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签定了抵押合同，抵押有效吗？

“我这抵押合同是律师起草的还会有错？”、“我这抵押合同

是经过国家公证机关依法公证的，怎么没效？”没有得到法院支持的

一些当事人经常这样问法官。在接待咨询和司法实践中，我们经常会

遇到这个看似简单，又好像很多人都没弄明白的问题，甚至有很多法

律人，包括有些律师和公证员，都没能很好地指导一些法律事务的当

事人，如何正确地办理抵押权。

抵押合同和抵押权是两个既有联系，又截然不同的法律概念，内涵和

外延都完全不同。当事人之间签订抵押合同是为了设立抵押权，而设

立抵押权一般要通过订立抵押合同的方式来进行。但是，抵押合同属

于债权的范畴，由民法典来调整；而抵押权则属于物权的范畴，由物

权法来调整。

判断抵押合同是否有效，要依据民法典的规定。《中华人民

共和国民法典》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

一般来说，一个齐备民法典规定的实质要件和形式要件的抵押合同，

签订之后就立即生效。

而判断是否取得抵押权，则要根据物权法的规定。根据物权

法定原则，抵押权的取得，必须符合法律规定。《中华人民共和国物

权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第

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三项规定的财产（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招

标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权）或者第五

项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登

记时设立。第一百八十八条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、

第六项规定的财产（生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工

具）或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵

押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九

条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条

规定的动产（企业、个体工商户、农业生产经营者现有的以及将有的

生产设备、原材料、半成品、产品）抵押的，应当向抵押人住所地的

工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登

记，不得对抗善意第三人。物权法第一百八十七条规定的抵押权的取

得，自登记时设立；第一百八十八条和第一百八十九条规定的抵押权

的取得，自抵押合同生效时设立。

《中华人民共和国民法典》第四十四条规定中的办理批准、

登记等手续，针对的是合同，意思是法律、行政法规规定应当办理批

准、登记等手续的合同，需办理批准、登记等手续，合同才能生效。

而《中华人民共和国物权法》第一百八十七条至第一百八十九条规定

中的登记，针对的是抵押权，意思是以建筑物和其他土地附着物、建

设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承

包经营权和正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立；以生产

设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和正在建造的船舶、航

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空器，以及企业、个体工商户、农业生产经营者现有的和将有的生产

设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。

自抵押合同生效时设立抵押权的情况，法律也鼓励登记，未经登记，

不得对抗善意第三人。

我国法律对抵押制度的规定，也是经历了债权物权混淆到分

立的一个过程。1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》中只

规定了抵押合同生效的要件。《中华人民共和国担保法》第四十一条

规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物

登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定，办理抵押物登

记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发

土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、

村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部

门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空

器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设

备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。第四十三

条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押

合同自签订之日起生效。按照该法规定，不动产和车船、航空器等特

殊动产作为抵押物的时候，抵押物的登记，是抵押合同的生效要件，

抵押合同自登记之日起生效。以其他财产抵押的，抵押合同自签订之

日起