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论不动产抵押权善意取得之构成要件

熊海波

【摘要】不动产抵押权之善意取得的前提是善意第三人与无处分权人之间存在合

法有效的合同、不动产登记错误且无异议登记.第三人基于对不动产登记薄信息的

信赖,在依法需要登记的情况下已经登记、无须登记已经交付的情况下成立不动产

抵押权之善意取得.不动产抵押权之善意取得不存在合理对价问题.

【期刊名称】《铜陵学院学报》

【年(卷),期】2015(014)005

【总页数】4页(P83-86)

【关键词】不动产抵押权;善意取得;登记;公信力

【作者】熊海波

【作者单位】湖南师范大学,湖南长沙410000

【正文语种】中文

【中图分类】D923

我国《物权法》第一百零六条规定了善意取得制度，该制度适用于动产所有权、不

动产所有权以及其他物权。该条的第一款列举式地规定了动产与不动产所有权善意

取得的各构成要件，其第三款规定了其他物权同样适用于第一款的构成要件之规定。

鉴于不动产抵押权善意取得的特殊性，将不动产抵押权的善意取得与其他物权的善

意取得不加以区别，难免会引发诸多问题，故其具体的构成要件应体现出其自身的

特殊之处。因此，文章着眼于《物权法》第一百零六条之规定，对不动产抵押权之

善意取得的构成要件作一论述。

（一）善意第三人与不动产无权抵押人之间的主合同非无效合同

抵押权的发生是基于主债权、债务关系而发生的，这即是抵押权的从属性①。不动

产抵押权善意取得前提是善意第三人与无权抵押人之间的债权债务是合法、有效的。

主债权合法有效是指主债权债务合同非无效的合同。对于效力待定的主合同，存在

不动产抵押权善意取得之可能，该可能自主合同被撤销之时而终结。在此，存在一

个问题需要讨论，即在主合同为效力待定合同时，不动产真正的权利人或有处分权

之人知道善意第三人与不动产抵押权人之间的主合同为效力待定合同时，可否以此

对抗善意第三人善意取得？笔者认为，考虑到抵押权的附属性质以及合同的相对性，

只有善意第三人或不动产的无权抵押人依法撤销主合同时，不动产抵押权的善意取

得才能随之被追及消灭，不动产真正的权利人或有处分权之人不能以合同外第三人

之身份主张不动产抵押权善意取得不成立或撤销抵押权。因此，不动产抵押权能够

被善意取得的前提条件之一即是善意第三人与不动产无权抵押人之间的主合同不能

为无效合同。与此同时，抵押合同应当是有效的。抵押合同乃押抵权设定之根据，

如果抵押合同在效力上存在问题，例如，在法律明确规定的禁止抵押物上设定抵押，

那么这样的善意取得是不能成立的。同时，不动产真正的权利人或有处分权之人亦

可以此主张该不动产抵押权之善意取得无效。

（二）不动产权利主体登记错误

“不动产登记薄是物权归属和内容的根据”。②由于不动产登记采用形式审查主义，

即只对不动产登记所需要的材料作形式上合法性的审查，而真实的不动产权利人以

及真实的权利内容等是否与当事人提交的材料记载相一致则不在审查的范围之间。

因此，形式审查存在不动产登记内容与真实的权利内容有出入之可能，即出现登记

错误。③不动产抵押权的善意取得正是建立在登记错误之上的，只有登记存在错误

才有可能存在不动产抵押权善意取得。导致错误登记的情形诸多，如因登记机关的

工作人员未尽谨慎的审查义务或出于过错而发生的登记错误、因当事人伪造登记所

需要的材料导致的错误登记、因遗产分割时继承人获得其应继份额之外的不动产登

记等等。这些错误登记之情形都可能存在第三人善意取得不动产物权。但是，登记

错误乃宽泛的概念，不动产登记薄所记载的任一内容存在错误都视为错误登记。而

善意第三人可能取得不动产抵押权的错误登记仅限于权利主体登记错误，对于其他

事项登记错误，不能成立不动产抵押权善意取得。毕竟，第三人审查无权处分人是

否与不动产登记薄所记载的权利人相一致，是其善意信赖的

来源与基础。

当然，不动产登记错误作为抵押权善意取得的必要条件也存在例外，即在不动产登

记正确的情况下存在善意取得之可能。该可能主要表现为以下两方面：（1）无权

代理人伪造授权书，以不动产权利人之名义，与善意第三人办理抵押权登记，而其

对此并不知情的情形；（2）不动产为共有且登记在某一共有人之下，如夫妻共有

的房产登记在夫或妻一方名下，该共有人在其他共有人不知情的情况下，为该不动

产设定抵押权的，善意第三人可以取得该抵押权。

（三）善意取得不发生于不动产的异议登记期间

异议登记是利害关系人对已经登记的不动产物权向登记机关提出的，认为登记内容

存在错误的异议。异议登记对保护利害关系人的合法利益起到十分重要的作用。从

登记所产生的物权表