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论以房抵债协议法律性质

以房抵债协议是尚未被法律规制的新的创设，当事人双方是何种

法律关系，以房抵债协议又是何种法律性质，学界和司法实务界目前

均无定论，也由此引发以下法律争点：房屋买卖合同是否为双方通谋

虚伪意思表示？双方以房抵债的约定是否属于被法律所禁止的流押

契约而无效呢？由于法律对以房抵债尚无明确规定，所以对于此类纠

纷会出现同案异判的现象。因此以房抵债协议的法律定性问题成为了

关键。

二、以房抵债协议性质认定之学说梳理与评析（一）抵押担保

说有学者认为，以房抵债协议的性质可认定为不动产抵押，其表面

虽是转移不动产的所有权，但实质上体现的效果是设立不动产抵押权。

以房抵债协议双方办理的商品房预售备案登记可产生设立不动产抵

押的效果。不动产抵押是指债务人或第三人提供不动产担保债权，不

转移占有，但债权人对该担保物卖得的价金享有优先受偿权。笔者认

为，设立抵押权要有必要的形式要件，如签订抵押合同、当事人双方

进行抵押登记等。而以房抵债协议表现出来的外观是买卖合同，所进

行的登记是无法产生担保物权的预告登记，所以将以房抵债强行解释

为抵押权，有些牵强。

（二）让与担保说让与担保是指为了给债权提供担保，债务人

或者其他第三人提供担保物并将担保物所有权转移至债权人处，若债

务得以清偿，则将担保物返还给提供者，债务到期未清偿时，则债权

人可以就担保物受偿。以房抵债协议同样也是将标的物所有权转移至

债权人处，以此担保借款合同的履行。但是前者标的物所有权在清偿

期届满之前发生转移，后者是清偿期届满债务人无法清偿时才发生转

移，因此这两者标的物权利转移的时间点不同。此外由于我国采用的

是物权变动登记主义，只有办理了不动产过户登记，不动产所有权才

会发生转移，而现实中，几乎没有人为了担保借款合同债权而先将房

屋所有权过户至债权人名下。

（三）后让与担保说后让与担保是指债务人或者第三人提供担

保物担保债权人的债权，但权利于债务人不能清偿债务时发生转让，

债权人据此保证自己的债权得以清偿。但是在我国未经登记，不能产

生担保物权，该学说与让与担保说一样采用的是因当事人合意而设立

担保物权的意思主义，与我国物权体系的登记生效主义相悖。

（四）流押契约说流押契约是指债权债务双方当事人约定当债

务履行期届满，债务人没能如约清偿债务则剥夺债务人对抵押物的财

产所有权的契约。法律原则上禁止流押契约，是为了防止债务人居于

经济劣势地位时，债权人对债务人进行盘剥。但以房抵债协议签订时，

大多情况下是双方自愿。且以房抵债协议签订的大多情况下，用以抵

债的标的房屋与债权额相比价

值平衡。此外，《民间借贷司法解释》第二十四条第二款确立了

清算原则，可见法律规范不允许标的物房屋的所有权直接进行转移。

因此将以房抵债协议定性为流押契约显然是不妥的。

（五）代物清偿预约说代物清偿预约说不再将以房抵债视为担

保物权，而是从债法原理上展开探索，从合同的角度进行解释，是指

双方当事人约定如果债务人到期不能偿还借款，则需要履行他种给付

以清偿债务。在以房抵债中，虽然订立的是房屋买卖合同，但是其目

的是为借款合同提供担保，并且债务到期后履行房屋买卖合同时，买

方所支付的也非购买房屋的对价，而是借款合同中的借款本息，双方

的真实意思是在债务人到期无法清偿时，债务人以将买卖合同中的标

的物房屋转移给债权人的方式来代替履行偿还借款。所以，双方之间

在事实上成立了以若无法清偿到期借款，则转移房屋所有权来替代原

给付为内容的代物清偿预约。

以房抵债协议之争点定论及其性质认定（一）以房抵债协议性

质认定之争点定论1.买卖合同通谋虚伪“意思表示”之克服。通谋虚伪

意思表示，是指表意人与受意人一致合意订立的某项法律行为只是表

面假象，实际上双方当事人的内心真实意思是不想表面达成合意的法

律行为发生法律效果。以房抵债中的当事人签订买卖合同有真实的效

果意思表示，当债务到期债务人未履行，而双方都有转移房屋所有权

的意思时，该买卖合同的效果意思就会得到表现。因此以房抵债协议

不属于通谋虚伪意思表示的情形。

2.流担保禁止规避论之克服。有学者认为以房抵债协议实质上就

是流押契约，只是为了规避流担保禁止规定，而加之买卖合同的外衣，

上文已从流押契约的特征以及