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试论我国合同法中的要式合同

作者：高承英

来源：《博览群书·教育》2014年第02期

一、要式合同的含义

根据合同法第十条的规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。书面形式是指合同书、信件和数据电文

（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。要

式合同，既是指法律、行政法规规定，又可以是事人约定应当采用书面形式的合同。前者称为

法定之要式合同，后者称为约定之要式合同。根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同

分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不

要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。

二、要是合同的种类

第一种是不动产合同。关于不动产的合同，中国法律要求采用书面形式，并进行登记。按

照《土地管理法》、《城镇私有房屋管理条例》等法律法规的规定，不动产合同未经登记的，

一律不发生法律效力。

第二种是有关特殊动产的合同。特殊动产的合同，是指法律行政法规规定应当进行特殊管

理的动产。如汽车、飞机等，虽然属于动产的范畴，但是又通常作为不动产来对待，在涉要式

合同及上述财产的转让、出租、抵押等合同，法律要求应当采用书面形式。

第三种是有关标的额较大，又不能即时清结的涉外合同。依据中国三个涉外企业法的规

定，订立涉外企业合同应当以书面形式。此外，中国法人、公民与国外的法人、公民订立的各

种合同。为保证合同的顺利履行，一般应当以书面形式订立。

第四类，其他合同。如担保法上的所有合同（保证、抵押、质押、定金）、金融机构的借

款合同、建筑工程合同、长期租赁合同（租赁期限在6个月以上）、融资租赁合同、技术开发

合同、技术转让合同，这些合同要求必须采用书面形式；

三、要式合同的要件

第一，双方已经就合同的内容达成合意。双方通过要约与承诺的方式，已经就合同的内容

达成一致，这是合同成立的实质要件，是合同成立的基础。如果双方未就合同的内容达成合

意，则无论合同的形式是否符合法律行政法规的规定，或者当事人的要求，合同都不可能成

立。

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第二，合同一方已经履行了其主要义务。合同的主要义务已经履行，说明要式合同当事人

是承认合同的存在的。并且已经进入到履行合同的阶段，不应当再否认合同的成立。合同的主

要义务，就是合同中当事人所负有的基本义务，该义务的履行则视为合同已经履行。如买卖合

同中交付标的物或者价款；借款合同已经支付了借款，劳务合同中已经完成了约定的工作等

等。合同中约定有多个主要义务时，如买卖合同中，约定交付定金的，定金的交付也应当具有

证明合同成立的效力。附随义务的履行，或者合同履行准备工作的完成，则不得认为能够证明

合同成立。

第三，合同另一方接受履行。接受履行，说明其已经承认对方的履行行为是对合同的履

行，这显然是以合同存在即合同成立为前提的。但这里应当注意，接受履行应当具有履行合同

义务的意思，如果接受人误以为是赠与而接受，而对方则是履行其买卖合同义务而交付的，则

不能认为是接受履行。

四、要式合同与不要式合同的区别

不要式合同，是相对于要式合同的法律概念。所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依

法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面方式。不要式合同采

取不特定的形式不影响合同的成立和生效。如买卖合同、赠与合同、承揽合同、仓储合同、委

托合同、行纪合同、居间合同都属于不要式合同。不要式合同成立、生效时间同诺成合同一

样，在合意达成时合同即成立。

要式合同与不要式合同的区别的区别在于：

（1）是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。法律关于形式要件是属于成立要

件还是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如《合同法》第32

条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可

见，法律对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在这种情况下，当

事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立：但有时法律规定的形式要件属于生

效要件，当事人不依法采用一定形式，则已成立的合同不能生效。例如担保法规定，抵押合同

依法应登记而不登记的，则不能