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以物抵债九民会议纪要

作为施工企业或实际施工人(甚至包括勘察设计单位)，在承包房

地产开发工程项目时，多数都会遇到以房产抵工程款的问题。开发商

经常采取以在建或者完工的房产来抵偿的工程款的方式，以缓解资金

压力及提高房产销售进度，而施工方迫于收款的压力，不得不接受以

房抵债。

此类被抵出来的房子业界俗称“工抵房”，也就是开发商以自己

开发的房产(未完工或者已完工)抵顶工程款。双方以房产抵顶工程款

的行为，可能因为抵债协议签署内容的差异导致不同的法律后果，让

与担保或者以物抵债是最常见的两种结果。

一、让与担保

让与担保是在我们的经济生活中自发产生出来的一种交易方式，

是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保标的物的权利(通

常为所有权)预先转移给债权人，在债务清偿后，债权人将担保标的

物返还给债务人或第三人的一种非典型担保方式。让与担保从一产生

开始就背负着各种争议，到底是买卖合同还是担保合同?到底是有效

合同还是无效合同?终于在2019年11月8日的《全国法院民商事审

判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)中让与合同首次得以正名。

《九民纪要》第71条规定：债务人或者第三人与债权人订立合

同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债

权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债

权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合

同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有

的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效

力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转

让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归

其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权

的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予

以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折

价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

后来出台的《民法典》中对让与担保没有以有名担保的形式予以

规定，但是其中第三百八十八条第一款规定“设立担保物权，应当依

照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质

押合同和其他具有担保功能的合同”，这里的“其他具有担保功能的

合同”就包含让与担保合同。

即让与担保是履行债务的一种担保方式，抵顶合同签订的双方的

真实意思表示并不包括转移房屋的所有权。在构成让与担保的情况下，

即便开发商的房屋买卖合同备案甚至产权转移登记到了施工方的名

下，如果开发商后来支付了工程款偿还了债务，则施工方要将已经抵

债的房屋返还给开发商;如果开发商到期没有还清债务，施工方只能

请求对房屋拍卖、变卖、折价偿还债务，也不能拥有房屋的所有权。

二、以物抵债

以物抵债，是债务人与债权人约定以债务人或第三人所有的财产

折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。让与担保与以物抵债存在

一定的相似性，两者均存在转移房屋所有权的约定，形式上均要签订

房屋买卖合同、办理合同备案、产权转移登记。但是在真实意思表示

的问题上，两者有本质的区别。以物抵债的意思表示是用房屋抵偿债

务，目的在于消灭双方的债权债务关系。签订以物抵债的协议后，就

不存在返还房屋或者开发商要求赎回的权利。而让与担保仅仅是将房

屋过户给债权人担保债务的履行，债务偿还后，房屋是要返还或者赎

回的。

关于以物抵债协议是诺成合同还是实践合同，也是理论和实务种

一直争议的问题。持实践合同的观点认为：以物抵债协议本质属于代

物清偿，应当以债权人实际受领为成立要件，只要没有交付，就不可

以起诉请求债务人要求以物抵债;持诺成合同的观点认为：因为在当

事人没有特别约定、法律也没有特别规定的情形下，以物抵债协议自

双方当事人意思表示一致时成立。如果没有交付，可以依据以物抵债

协议要求交付。司法实践中，作这两种裁判的都有。终于到《九民纪

要》出台，最高人民法院将以物抵债合同的性质统一为了诺成性合同。

根据《九民纪要》的规定，以物抵债协议分为履行期限届满前签

订的协议和履行期限届满后的签订的协议，其法律后果又是不同的。

(1)履行期届满前达成的以物抵债协议

《九民纪要》第45条规定：当事人在债务履行期届满前达成以

物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因

此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担