民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废 .pdfVIP

内容提要：合同法第402条、第403条的原初立法目的是为了解

决外贸代理的特殊问题，在合同法立法过程中上述条文的体系位

置和具体内容数易其稿。由于对所移植的制度的了解不彻底和本

国特殊因素的刺激，上述条文的内容出现了严重异化。尤其是第

402条，其既不属于大陆法系，也不属于英美法系。第402条将

第403条代表的不公开本人代理制度对合同相对性的冲击放大了

若干倍，对第三人的影响非常大。在原初的立法背景消失以后，

第402条、第403条在司法实践中引发了诸多乱象。上述条文的

存在不但没有起到简化法律关系的作用，反而被当事人频频用来

逃避责任、规避法律。各级各地法院的判决经常出现理解不一和

同案不同判的现象。民法典编纂中，应该将第402条彻底删除，

第403条则可以通过改变体系位置和明确限制条件予以保留。这

样一方面可以维持合同相对性原则不动摇，另一方面也可以弥补

传统大陆法系在受托人破产时可能出现的不公平问题。

关键词：间接代理；不公开本人的代理；介入权；选择权；合同相对性；名义标准

目录

一、问题的由来

二、第402条、第403条引发司法乱象的原因

三、体系位置的变动对司法实践的影响

四、条文内容异化对司法实践的影响

结论

一、问题的由来

在民法总则正式通过之前，民法总则草案第166条最终被删除。第166条是

合同法第402条的翻版，自2016年5月20日的民法总则草案征求意见稿以来，

该条文在历次的审议稿中一直存在，突然消失的原因未见官方的正式说明。由此

引发的问题是，合同法第402条、第403条在民法典编纂中应该如何取舍？上述

条文在合同法的起草过程中已经引起激烈的争论，合同法生效以后，争论也从未

停歇。

赞扬的人认为，上述条文在民法典中不仅应该保留，而且应该进一步放宽限

制条件，使其在更大的范围内得到适用。理由是：第一，合同法采纳上述条文是

为了解决特定背景下的外贸代理问题，尽管当时的立法背景已经不复存在，但是

上述条文在外贸代理以外的领域被广泛适用，正说明其生命力。第二，上述条文

尽管源自英美法，但是反映了代理法的必威体育精装版发展趋势。以《国际货物销售代理公

约》（下称《代理公约》）为代表的国际条约接受了英美法的代理制度。第三，

英美法的代理制度，尤其是“不公开本人的代理”，是在突破合同相对性原则的

基础上发展起来的，可以说是实质正义对形式正义的胜利。第四，上述条文体现

出来的灵活性，很好地适应了商事实践的发展。尤其是在民商合一的背景下，上

述条文可以很好地弥补我国法律对商事代理规定的不足。

批判的人包括笔者则认为，应该借民法典编纂之机，删除上述条文。理由是：

第一，上述源自英美法的条文和大陆法系的相关制度存在严重的异质性，它们从

根本上动摇了大陆法的体系结构，首要表现就是和行纪合同制度之间的不相容性。

更重要的是，根据我国对外贸易法第9条的规定，自2004年7月1日起，外贸

经营权已经由审批制改为登记制。外贸代理人究竟是以自己的名义还是以被代理

人的名义进行法律行为，不再受法律的强制，完全是其自由选择的结果。直接代

理和行纪制度的区分足以应对外贸代理领域的法律问题。

第二，民法总则在民事法律行为之后规定代理制度，说明我国采取了大陆法

系的区分理论，即将解决内部关系的委托合同和解决外部关系的代理制度区分开

来。位于“委托合同”一章的第402条、第403条解决的实际是代理制度的外部

关系问题，放在“委托合同”中是一种体系违反。

第三，《代理公约》的相关条文并不是源自英美法，它们是以大陆法为起点

并在一定程度上调和两大法系制度的结果。同时，《国际商事合同通则》（PICC）、

《欧洲合同法原则》（PECL）、《欧洲示范民法典草案》（DCFR）均采取了更偏

向