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抵押权能否善意取得？

——一起金融担保借款合同纠纷案

李文龙*

银行金融借款合同纠纷案件其实并不复杂，因为其事实清楚，证据充分，不会有太多的

法律关系需要梳理，但生活永远是生活，再简单的事也可能复杂化，再小的案件也可能包含

很多复杂因素，所以任何案件都不能小觑。这个案件在执行阶段以前也很常态化，但申请执

行以后，出现了复杂情况，一案外人向法院申请抵押无效，其证据是法院出的一份撤销判决

书，即抵押人抵押给银行的房产所有权被案外人撤销之诉撤消了，银行的抵押合同是否有效，

银行优先受偿权是否有法律依据，执行程序能否继续？这引起了比较大的讨论……

【案件简介】

2009年5月14日，王小姐与某银行签订《抵押担保借款合同》，王小姐以其所有的位

于XX市龙安路的某处房产作为贷款抵押，向某银行贷款人民币11万元，借款期限为6个月。

借款到期后王小姐没有依约还本付息，某银行经几次催告无果后向XX市人民法院提起诉讼，

请求判决王小姐依约还本付息。XX市人民法院经公开开庭审理后，依法判决王小姐在判决生

效后十日内向某银行还本付息，原告某银行对王小姐抵押给原告的房产享有优先受偿权。

判决生效后，王小姐没有履行生效判决书所确定的义务，原告某银行便向XX市人民法院

申请强制执行，请求对王小姐抵押给某银行的房产进行评估、拍卖。法院受理后，依法进入

评估程序，在评估阶段，案外人侯先生向法院提起异议，依据是XX市人民法院的一份生效判

决书，判决书中查明的事实是：2007年4月15日，王小姐的父亲王先生向侯先生借款16万

元人民币，约定借款期限为一年。借款到期后，王先生没有依约还款付息。侯先生便向XX市

人民法院提起诉讼，法院经审理后判决王先生依约还款付息。判决生效后，王先生没有履行

生效判决书所确定的义务，侯先生申请XX市人民法院强制执行王先生的个人财产，期间发现

王先生于2000年9月20日购得的房屋已于2008年6月18日转让给其女儿王小姐，便向XX

市人民法院提起诉讼，请求撤销王先生转让房屋给其女儿的行为。XX市人民法院经公开开庭

审理后，于2011年6月22日做出了该生效判决书，判决撤销王先生转让房屋给其女儿王小

姐的行为。侯先生依据此判决书请求法院暂停评估，理由是王小姐没有该抵押房屋的合法所

有权，没有权利抵押该房屋。

【焦点问题】

一、抵押权能否善意取得？

二、抵押权善意取得的构成要件是什么？

*李文龙系北京德和衡（郑州）律师事务所律师，金融保险团队成员，擅长银行借贷纠纷诉讼与执行业务。

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三、有无法律依据？

【办案思路及历程】

因为该案是风险代理案件，只有执行回案件款才会有代理费入账，所以如何很好的提供

法律意见参加听证并获得法官的认可是本案的关键，可是对抵押权能否善意取得只有一个大

概的直觉：行得通；但具体理由和法律依据：不清楚！

具体办案思路如下：

1.申请法院对执行异议举行听证，给充足的机会说服法官，但前提是必须有充足的法

律依据。

在寻找法律依据时，我们注意到了最高院的一份回复【最高人民法院《关于中国农业银

行大连市分行友好支行诉大连中大集团公司、第三人中国大连国际经济技术合作集团有限公

司借款合同抵押担保纠纷一案请示的答复》（2003年11月24日，[2003]民二他字第26号）】，

最高院的意见可以解读为：第一，不动产抵押权善意取得的要件有两个：一是债权人是善意

的；二是已经进行了不动产抵押权登记。第二，关于不动产抵押权善意取得的法律后果，无

权处分人在不动产上设立抵押权，如果构成不动产抵押权的善意取得，债权人取得不动产抵

押权，权利人因此受到损失的，有权向无权处分人请求赔偿损失；如果不符合善意取得的条

件，抵押合同无效，无权处分人根据其在合同无效中的过错承担相应的法律责任。第三，关

于不动产抵押权善意取得的例外，一是登记不具有公信力的，不适用善意取得；二是在有法

律强制性规定时，无适用善意取得的余地；三是破产财产，包括在破产宣告前已经置于破产

管理人控制下的债务人财产，不适用善意取得。

有了这份答复，思路就比较清晰了，银行金融借款纠纷判决在前，侯某的撤销之诉在后，

该