浅议建筑施工领域部分合同的风险分析及控制样本.doc

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浅谈建筑施工领域部分协议风险分析和控制

前言

建筑施工企业协议管理过程中，要尤其加强对包含较多三类协议进行管理和监控，这三类协议分别是：买卖协议、机械租赁协议、建设工程施工协议（含转包、分包协议）。在现在建设施工活动中，普遍存在重中标、轻履约；重报价、轻方法；重义务、轻权利；重口头承诺、轻证据保留；重实体要求、轻程序过程；重客观性、轻时效性，对协议风险估量和控制意识不强，对应控制方法不到位，造成协议纠纷时有发生，且一旦成诉，受损失往往是施工企业。所以，务必增强协议风险防范意识，“先小人，后君子”，才能将风险降低到最低程度。下面围绕近几年发生经典案例就协议签约、履约过程中存在关键问题及预防和处理措施和各位领导进行探讨和沟通，以期引发各位领导对协议管理愈加重视和关注。

一、协议签署、推行过程中存在关键问题及风险

1、协议相对方主体资格不适格，履约能力差

鉴于建设工程施工协议（含转包、分包协议）、机械设备安装协议对协议履约方资格要求有明确法律要求，所以，和不适格主体签署协议自始就是无效。

如：某分企业承接一工程后，因为本身无施工人员，就将该工程分解或整体转包给部分无施工资格个人施工，将塔吊安装交由没有安装资质设备租赁单位或个人施工。这种情况下，双方即使签署了书面协议，而且也约定了对对方比较苟刻条款，但一旦发生纠纷，因为协议本身自始就无效，最终全部风险还是落到了企业身上。近2年企业在劳动争议仲裁委员会3起工伤待遇仲裁争议纠纷案件全部是项目部将工程转包或以劳务分包形式分包后，转包、分包人招用施工人员发生了工伤事故，因和转包、分包人协商未果引发。当然这3起纠纷因为受伤职员伤残等级较低，最终全部以协调方法由项目部负担了责任，但假如伤残等级较高，则协商处理可能性就比较小了。

2、协议签署行为不规范，约定不明确

（1）协议相对方不明确

某项目部对外签署了一份工程分包协议，协议开头甲方是某项目部，乙方是空白，协议最终签字盖章处，甲方签章均十分完整，乙方只是某个人签了名字。协议推行过程中，该“劳务企业”所招用一名工人发生工伤事故（8级伤残）鉴于所需赔偿数额较高，该劳务企业法定代表人经咨询律师后，将用工责任推给了项目部，项目部本认为该法定代表人署名应该代表劳务企业，但因为协议中乙方未明确，最终引发争议，后经多方调解由该项目部所属分企业和签署分包协议所谓“劳务企业”各负担了50%赔偿责任。该案中，假如在协议中明确乙方为某某劳务企业，即便协议没有盖章，但因为该劳务企业法定代表人即为协议乙方签字人，则发生工伤事故或其它争议后，分企业就无须负担任何赔偿责任。该案最大缺点就是协议中没有明确乙方为谁，而在协议上署名个人即使是一有资质劳务企业法定代表人，但该个人署名是代表劳务企业还是纯个人行为，无法确定。

（2）协议相对方子虚乌有

某分企业和一模板供给商签署了一份模板买卖协议，协议开头出卖人为：XX经营企业，买受人为某分企业。协议约定了模板质量、数量、交货期限等要求，货款结算一栏表述为：货物经验收合格后十日内付清货款。在协议最终出卖人一栏中，并没有加盖XX经营企业印章，只有某个人署名。该协议在推行过程中，对方将模板送到了某分企业项目部，项目部验收后向对方出具了货物验收单。按常理，该模板供给单位应该在验收合格后10天内到某分企业结清货款，但该模板供给商却在其供给模板全部用完后才持收款收据才到某分企业要款。当会计要求其出具发票时，对方称本身连个体户全部不是，更不要谈什么“经营企业”，无法开具发票，双方为此发生争议，到工地拉电、关门，后经公安部门协调才处理此事。该案中，签署协议时，某分企业采购员本认为对方为某某经营企业，开具发票应该没有问题。所以在协议中也没有单独约定单价是否为含税价，而模板出卖方就会利用了该份协议中瑕疵和分企业发生了争议。

（3）协议签署人无签约权，该加盖印章没有盖章

某项目部和一劳务企业签署了一份木工劳务分包协议，刚开始洽谈时，项目部经理和该劳务企业法定代表人就相关协议内容均谈妥，后该劳务企业法定代表人到外省一工地，口头委托另一在工地责任人和项目部签署协议。协议签署后，劳务企业负责签约