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走出非法证据排除的困境

一问题的提出

近几年，大量的冤假错案频发。例如，湖北的佘祥林案、昆明的

杜培武案等，值得理论界和实务界深思。这些受冤人出狱后，无不

陈述自己受到刑讯逼供，最终屈打成招。为什么会出现这些这些情

况？根源在哪里？怎样有效遏制非法证据的出现，便是这些问题的

症结。在杜培武案中，被告人当庭提出自己受到刑讯逼供，并脱下

衣服现出其被殴打的痕迹，但法官置之不理，未作任何表示而继续

审理案件，此种情形比比皆是。本文的视角不是讨论如何对非法证

据进行排除，而是从程序上设计，增加被告人的诉讼权利：即用上

诉权来规制法院的不作为行为，以达到被告人诉讼权利保障的实

质。

二司法现状

诉讼是法律生命的形式，也是法的内在生命表现。①刑事诉讼也

是如此，只有当被告人违反了实体法上的法益，才能纳入诉讼程序

中。在我国，非法证据排除的范围有限性决定了大量的非法证据在

庭审中运用，也就需要另一种诉讼程序对非法证据进行规制。我国

为什么会出现大量的非法证据，我认为有以下三点原因。如下：

（一）我国侦查技术的局限性

相比于美国的侦查技术，我国侦查机关的侦查技术是明显落后

的，特别是我国中西部地区，大多数的侦查活动还停留在人力侦查

的阶段。侦查技术的局限性决定了侦查机关倾向于用暴力取证代替

技术取证。在中西部地区，呈现出侦查部门欠缺、人员配置少和科

技水平不高的现象，这是一个方面。另一方面，侦查技术的局限性

导致侦查人员如果能从犯罪嫌疑人哪里采取暴力方式取得证据，何

必再用科学技术的直接思维。法制意识淡薄，强调追诉犯罪的大前

提下，冤假错案频发亦属正常。

（二）行政机关过多干预审判活动，影响司法公正

我国的公检法三机关实行的是统一领导，检察院和法院是独立于

行政机关之外的司法机关，具有相当的独立性才能保证司法的公

正。根据我国法律法规，人大及其常委会对人民法院的工作有指导

的权力，这个指导是人大及其常委会的整体指导，而不是”个别

人”或者”领导”的指导。②在司法实践中，人大及其常委会的个

别人经常违规指导，很难保证指导的正确性和准确性。另一方面是

法院会受到地方政府的限制，一般表现为财政拨款和人员任免，这

使法院受制于地方政府，其独立性又被削弱。在人大及其常委会和

政府的双重压力下，法院的审判活动不再纯洁，介入了其他因素的

审判的公正性将受到质疑。

（三）缺乏相关制度的调整

现行的刑事庭审活动，很容易导致非法证据的出现：一是书面证

词的大量存在，证人不愿出庭作证，只出示书面证词，就导致了一

系列问题，证言的真实性和制作证言的过程合法性受到质疑，而且

被告人很难对书面证言提出排除申请，这方面就加大了非法证据出

现的可能性。这个美国的证人证言存在显然不同，违反了直接言词

原则。二是口供中心主义，③在侦查活动中，侦查机关的办案模式

是以被告人的口供为中心，再根据口供搜集其他证据加以完善证据

体系。而侦查机关的口供取得行为往往是以暴力的方式取得，刑讯

逼供是典型的表现。这种口供中心主义的侦查模式极易导致侦查机

关超越法律而获取证据。导致这一现象的原因是侦查技术和司法资

源的有限性。

三、我国非法证据排除的困境

对非法证据的排除，主要有两大方面：一是绝对排除，凡是证据

的获得是违反法律规定的，都应排除。二是相对排除，即在不严重

违反法律规定的情况下取得的证据材料可以作为证据使用，不排

除。根据2010年颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问

题的规定》和新颁布的刑事诉讼法，再集合之前的规定，总结出我

国非法证据的特点：

1、只限于取证程序过程中违法取得的证据，不包括违反实体法

和其他程序取得的证据。④

2、排除的范围从言词证据扩大到实物证据，即物证和书证。

3、申请排除的主体是被告人及其辩护人。

4、不适用毒树之果理论。

5、二审也可以提出非法证据排除的申请，但不能在一审中申请

被驳回而以此为理由提出上诉。

6、申请的时间可以在开庭审理前，庭审中和法庭辩论终结前。

通过上述特点，可以得出我国非法证据排除范围的有限性，在司

法实践中，非法证据很难被排除，导致当事人的权利得不到保障，

排除陷入了困境，我认为有以下原因：

诉讼指导思想存在失衡（实体与程序的博弈）。

我国的司法现状是重实体，轻程序，强调打击犯罪，忽略了保障

人权和程序公正。在这种指导思想下，被告人在庭审中对非法证据

提出质疑，往往会被忽视。而且我国现行法律对言词证