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反不正当竞争法修订深度解读之商业贿赂篇

2017年11月4日，第十二届全国人大常委会表决通过

了反不正当竞争法修订案。修订后的《反不正当竞争法》将

于2018年1月1日起正式施行。这是该法自1993年颁布后

的首次修订，新反不正当竞争法下罚金大幅提升，执法权限

增加，不当竞争范围扩大。工商总局表示2018年会大力执

法，肃清市场秩序。对于企业而言，重新审视现有业务模式

是否违反新法迫在眉睫。其中，修订案对商业贿赂行为的内

涵和外延、执法调查方式及法律责任等诸多方面，都做出了

实质性的重大调整，无疑将对未来商业贿赂的执法带来显著

的变化。

交易相对方不再是受贿对象，但如何界定交易相对方，如何

通过“实质”而不是“形式”来判定交易相对方？受贿方是

否受新法管辖？如何区分企业责任和个人责任？企业如何

做才算对于员工有有效管控？新法下对于明示入账的要求

是个保护条款(safeharbor)还是必要条件？这一系列问题值

得企业去深思并做好预案，也期待工商总局能在下一步的规

章中理清新法下的执法范围，为企业提供更清晰的指引。1

商业贿赂对象范围的变化现行《反不正当竞争法》（“《1993

反不正当竞争法》”）、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

（“《1996暂行规定》”）将商业贿赂的对象确立为：交易相对

方及其工作人员[1][2]。国家工商行政管理总局在1999年又

以公开回复的形式，将商业贿赂的对象扩大到“与交易行为

密切相关的其他人[3]”。

新的《反不正当竞争法》（“《2017反不正当竞争法》”）

第七条则规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下

列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交

易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事

务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的

单位或者个人。”

《2017反不正当竞争法》将“交易相对方”本身排除出了商

业贿赂对象的范围，同时将《1993反不正当竞争法》中的“与

交易行为密切相关的其他人”进一步明确为“利用职权或影

响力影响交易”和“受交易相对方委托”这两类单位或个人。

2商业贿赂对象范围变化的解读

1.交易相对方不再成为商业贿赂的对象在《2017反不正当

竞争法》下，经营者向交易相对方输送利益将不再构成商业

贿赂。

《2017反不正当竞争法》的这一变化可谓众望所归。根据笔

者和负责反商业贿赂条款研究和撰写的北京大学反不正当

竞争中心主任肖江平教授交流，他提出这一修订是希望商业

贿赂正本清源、回归本质，在通过反商业贿赂减小不正当竞

争行为的同时，保护自由市场经济的健康发展，避免过度执

法。

《1993反不正当竞争法》将交易相对方之间的利益往来纳入

商业贿赂调整范围的做法，长期以来都存在巨大争议，这也

被普遍认为是目前商业贿赂执法“标准不一”、“过于宽泛”

的重要原因。

商业贿赂的本质是“权钱交易”，即通过收买他人的方式，

使其违背对他人的忠实义务、出卖他人利益。2016年3月8

日，国家工商总局在《对政协十二届全国委员会第三次会议

关于在我国传统产业领域开展商业贿赂专项治理的提案的

答复》亦明确表示：“无论是传统行业还是新兴领域，商业

贿赂的实质都是‘权钱交易’，查处的重点应该放在对交易

有决定权、执行权及影响力的环节和主体上。”一般认为，

一个行为若要构成贿赂，应当存在“三方关系”，即行贿方、

受贿方和利益被侵占方。其中，受贿方对利益被侵占方应当

具有一定的“忠实义务”。这种忠实义务可能来源于雇佣所

产生的劳动关系，也可能来源于合同所产生的民事契约关

系，或来源于法律法规所确立的职权关系等等。然而交易相

对方之间的平等商业往来，没有上述的“三方关系”存在，

不存在利益被侵占一方，不存在对任何人“忠实义务”的违

反，如何能够存在“权钱交易”，始终令人费解。再加上《1993

反不正当竞争法》未对商业贿赂进行明确定义，执法机关在

实践中缺乏统一的商业贿赂认定标准，导致对这一类案件的

查处往往存在很大的争议，也造成了商业贿赂的执法过于宽

泛，许多平等交易主体之间，关于利润分配及成本分摊的正

常安排，都被误认为是商业贿赂。

因此，《2017反不正当竞争法》将交易相对方排除出商业贿

赂的对象范围，无疑是一个正本清源、回归商业贿赂本质的

举动。我们相信，这一调整能有效防止商业贿赂的执法在实

践中被盲目扩大。

2.交易相对方员工以外的