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新刑诉法视野下检察机关非法证据排除规则应对

一、非法证据排除规则的立法发展

徒法不足以自行，一项完整的法律规则,通常包含着“实体构成

性规则”和“程序实施性规则”，完整的非法证据排除规则的确立也

应遵循这一规则,既要包含“非法证据排除的实体构成性规则”也要

明确“非法证据排除的程序实施性规则”。前者规定非法证据的种类

和范围、法律后果、审判人员在审判活动中排除非法证据中的自由裁

量权、适用规则的例外等条文。后者则明确规定了非法证据排除操作

的程序性问题，包括对非法证据排除的启动方式、立案标准、诉讼规

则、证明责任的分配以及相关的后续救济等问题确立等一系列的程序

体系。

从非法证据排除规则在我国得以发展来看，我国的刑事诉讼法对

非法取证行为一直持否定态度，但旧有的刑事诉讼法只明确规定了非

法证据排除实体构成性规则，96年修正的刑事诉讼法只在第四十三

条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收

集证据”，对非法证据的是否具有法律效力以及证据一旦被认定为非

法证据问题后如何采信并没有做出明确的规定。为了弥补上述缺憾,

最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释做出了补充性的规

定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问

题的解释》(以下简称《解释》)第六十一条规定：严禁以非法的方法

收集证据；凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等

非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定

案的依据。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第二百

六十五条规定：严禁以非法的方法收集证据；以刑讯逼供或者威胁、

引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人

证言,不能作为指控犯罪的依据。上述规定尽管明确了非法证据的效

力问题,但对于于具体的实际操作规则没有做明确规定，一个法官无

法得知该如何有序的启动非法证据认定和排除程序、在哪一阶段可以

受理诉讼申请、以何种方式做出裁决等程序性问题。导致的结果是，

法官对已所确立的“非法证据排除规则”无法适从，凭借的往往只是

法官的个人意志和自由裁量。2010年六部门联合颁布的《关于办理

刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《非法证据排除规定》）

对非法证据排除作了具体的规定,此次新刑事诉讼法在很大程度上吸

纳了《非法证据排除规定》的内容，无论是在实体上还是程序上都对

非法证据排除规则作了明确的规定。

二、新刑诉法非法证据排除规则的具体内容

（一）明确了非法证据的种类和范围

新刑诉讼法第五十四条明确规定了非法证据的种类和范围，指出

以下三种证据为非法证据，“没有证据能力”：“采取刑讯逼供等非

法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”、“采取暴力、威胁等非法

方法收集的证人证言、被害人陈述”，以及不能补正和做出合理解释，

可能影响司法公正的、不符合法定程序收集的物证、书证。

（二）明确了非法证据排除的行使方式

新刑事诉讼法对非法证据排除的行使方式做出了明确的规定，根

据法条原意，非法证据排除程序的启动有两种途径：

1.依职权行使，即侦查机关、审查起诉机关、审判机关依自身的

职权启动该程序。新刑事诉讼法第五十四条第二款规定“在侦查、审

查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得

作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”该规定不仅规定了非法证

据排除规则应当依职权行使，还进一步明确侦查机关，检察机关、审

判机关均有排除非法证据的义务。接下来的新刑事诉讼法第五十五条

特别规定“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非

法的方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集

证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

也进一步阐述了检察机关在非法证据排除中的监督地位，这与检察机

关法律监督机关的职能身份相符。

2.依诉权行使，即刑事诉讼的当事人及其辩护人、诉讼代理人有

权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。新刑事诉讼

法第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申

请人民法院对以非法方法收集的证据依法予与排除。申请排除以非法

方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”明确了当事人可

以依诉权启动非法证据排除程序。根据《非法证据排除规定》第六条

规定，被告人如果要启动非法证据排除程序，法庭要求其提供涉嫌非

法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索和证据。只有对