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建设工程施工合同的相关法律效力问题

核心提示：建设工程施工合同的相关法律效力问题有哪些？小编根据我国《建筑法》、

《招标投标标法》及国有计委颁发的《工程建设项目招标范围和规模标准》相关规定，在本

文介绍四种建设工程施工合同的相关法律效力问题如下文所示：

一、施工合同的签订与招投标的关系及效力

根据我国《建筑法》、《招标投标标法》及国有计委颁发的《工程建设项目招标范围和

规模标准规定，国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组

织如世行贷款项目，必须通过招投标。商品住宅项目属于关系社会公共利益、公众安全的公

共事业项目的范围，应该依法采取公开招标的方式确定施工企业。按照上述法律规定，在招

投标前发包方不得与施工方进行任何有关实质内容的谈判，在通过招投标后不得改变合同的

实质内容。

例：在进行招投标前，施工方已经按照其与发包方的口头约定进行了实际施工。为满足

行政机关的要求和法律的形式要求，发包方随后进行了公开招标、投标、开标、评标和中标

一系列的程序，实际施工方成为本项目的中标人，并与发包方签订了建设工程施工合同。签

订合同以后，双方又对工程量等进行了补充约定，相应的对工程价款进行了调整。

此例中的建设工程合同和补充协议的效力如何？

虽然本案发包方、施工方在招投标前进行了实质性的沟通，违反了法律的强制性规定，

但由于后来双方通过招投标方式进行招标后中标者即为实际施工人，根据我国理论界中合同

效力补正的理论，该施工合同应为有效合同。在补充协议中双方对工程量和相应的工程款进

行调整，应认定为有效。

二、施工合同签订主体及其效力

目前，建设工程承包活动中，作为发包方有可能存在多种形式，如委托开发、合作开发

等情形，作为承包方有的资质不够而采用授权等方式来借用资质。那么如何来确定在这些情

况下签订的建设工程施工合同的法律效力呢？

签订建设工程施工合同时，与承包方签订合同的发包方可能并不是真正的项目所有人，

如在委托开发房地产时，发包人可能就是受托房地产开发企业，而真正的项目所有人却时委

托人；在合作开发房地产时，发包人可能只是负责项目开发的房地产开发企业，而另一方可

能时出地方。根据合同相对性原理，合同只对签订合同的发包人有效，对另外的委托方或合

作方是没有法律效力的。

对于承包方没有资质时借用有资质的企业名称来承包企业，我们国家已明令禁止，且在

建设工程施工合同纠纷的司法解释中明确这种情况属于无效合同。但有些个体施工队没有资

质，但他们可能会成为某一个有资质单位的项目部，成为该单位的一个分支机构，并接受该

有资质企业的统一指挥、统一管理，利用公司的设备等，在该单位的授权下签订建设工程施

工合同并履行义务，至于其内部如何进行利益分配是其企业内部的管理问题，与合同效力没

有关系。此种情形应认定为合同有效。

三、违法工程与建设工程施工合同的效力

某些工程在进行建设施工发包时，其工程没有取得建设用地规划许可、工程规划许可、

建设工程施工许可甚至土地使用权也不在发包方名下，该工程可能并不合法，那么在此情形

下承、发包双方签订的建设工程施工合同的法律效力如何？

一种意见认为，违反工程所签订的施工合同应属无效。理由：任何一个建设项目都要经

历从立项、规划、用地、施工、销售指导竣工验收的审批登记手续。这些审批程序既相互独

立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般无

法完成，而任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设，致使

工程项目处于违法状态，并使施工合同的标的物违法，其建设行为有可能被认定违法，所建

建筑物则是违法建筑。对于以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，应当是合同内容

违法，当然也是违法的，无效的。就像买卖双方签订合同买卖国家文物一样，因为合同标的

物是国家禁止的，所以合同无效。虽然施工合同是双方当事人的真实意思表示，但这种真实

意思表示所指向的内容或标的应当合法，否则便无效。

另一种意见认为，施工合同是发包人与承包人就工程的建筑施工签订的明确双方权利、

义务的合同，其标的物是经过有关政法部门批准的准备建设的工程项目。一方面，施工合同

的内容是合同双方对项目施工中权利义务的约定，并不是对项目本身进行约定，项目是否违

法与合同本身是否有效没有必然联系，即使工程违法并不影响合同本身的法律效力，当事人

存在，至少需要到登记部门解除抵押登记才能使该工程上的抵押权真正归于消灭，相比之下，

承包人的优先受偿权属于法定抵押权，不需要进行登