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刑诉中非法证据排除问题研究

「内容摘要」非法证据的排除规则尽管以司法解释的形式

被确立在中国刑事诉讼之中，但它在司法实践中却处于名存

实亡的状态。在重新构建这一制度时，需要明确非法证据的

范围、非法取证手段的类别以及排除非法证据的法律后果，

同时还建立专门的程序性裁判机制，确立非法证据的排除申

请、有关排除非法证据问题的司法听审形式、有关的举证责

任和证明标准以及排除规则适用后的再救济问题。

「关键词」非法证据排除规则程序性制裁程序

性裁判

一、缺乏制裁机制的刑事诉讼法

现行刑事诉讼法以义务性规范、禁止性规范的形式，强

调法院、检察机关和公安机关在诉讼活动中应严格遵守法律

规定的程序，禁止以非法的手段获取证据。例如，在“任务

和基本原则”一章中，刑事诉讼法要求三个专门机关“进行

刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”（第3

条第2款）。在“证据”一章中，该法又要求“审判人员、

检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪

嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

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严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收

集证据。”（第43条）

除了上述原则性的规定以外，刑事诉讼法还就侦查人员

收集证据所需遵守的法律程序作出了一系列的规定。例如，

在讯问犯罪嫌疑人问题上，该法要求“讯问犯罪嫌疑人必须

由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行”（第91

条）：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时。不得

以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”（第92条第

2款）：“犯罪嫌疑人在被侦查人员第一次讯问后或者采取强

制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、

控告……受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌

的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有

关案件的情况”（第96条）。又如，在涉及搜查、扣押等问

题时，该法要求“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证”

（第111条第1款）：“在搜查的时候，应当有被搜查人或

者他的家属、邻居或者其他见证人在场”（第112条第1款）：

“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇

款，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除扣押、

冻结，退还原主或者原邮电机关”（第118条）。

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但是，如果负责侦查的机关违反了上述“法律规定的程

序”，究竟应当有什么样的法律后果呢？具体而言，假如侦

查人员在羁押讯问过程中，对犯罪嫌疑人动用了“刑讯逼供”

或者“威胁”、

“引诱”、“欺骗”等“非法方法”，并获取了被告人

有罪供述以及其他有罪证据，法院要不要对这种非法侦查行

为加以制裁呢？假如侦查人员对犯罪嫌疑人的传唤、拘传超

过12小时，那么，究竟有什么办法对这种行为施加制裁呢？

如果犯罪嫌疑人在“第一次讯问后或者被采取强制措施之日

起”，已经委托了为自己提供法律帮助的律师，而侦查机关

却拒绝律师会见在押嫌疑人，并进行了一系列的羁押讯问活

动，那么，这种讯问活动是否构成程序上的违法呢？又假如

侦查人员没有任何合法的搜查证件，就对犯罪嫌疑人的住宅、

办公室等实施了搜查，并随即扣押了后者的物品、文件等，

那么，这种以非法搜查手段获取的物品、文件，究竟是否具

有可采性呢？……

对于这一系列的问题，中国现行刑事诉讼法都没有作出

明确的规定。综观整部法律，侦查机关被要求遵守各种各样

的法律程序，这些程序涉及到实施某一侦查行为的时间、条

件、人员、方式等，并且动辄以“必须”、“应当”、“严

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禁”等义务性或禁止性规范的方式提出要求。然而，对于以

下几个最基本的问题，该法几乎没有建立任何明确的法律规

则：

（1）何谓“非法证据”？采用为刑事诉讼法所明确禁止

的非法方法所获取的证据是不是“非法证据”？

（2）侦查机关采用为刑事诉讼法所明确禁止的非法方法

收集证据，究竟要不要受到明确的法律制裁，承受明确的法

律后果？

（3）排除“非法证据”的可采性，是不是一种不可回避

的程序性法律后果？对于制裁侦查