反不正当竞争法规制网络直播存在的问题和对策 .pdfVIP

反不正当竞争法规

制网络直播存在的问题和对策

摘要当前反不正当竞争法规制网络直播在立法、司法、执法方面存在问题，因

此要探寻解决问题的对策。从立法方面来说，一般条款和具体条款规定须细化，

另外损害标准需要明确，还需要强化对消费者的保护；从司法方面来说，认定商

业道德时应坚持“利益平衡”原则；从执法方面来说，可设定不同种类的不正当竞

争行为由不同的部门管辖。

关键词不正当竞争；一般条款；商业道德；利益平衡

1存在的问题

1.1立法层面存的问题

1.1.1一般条款具有模糊性。一般条款过于抽象，实践中难以适用。首先，

一般条款中“其他不正当竞争行为”为条款模糊。其次，商业道德在实践中难以

把握，法律未予以明确化。法院在司法实践中只能结合行业具体特征，商业惯例

以及公序良俗去阐释商业道德，但是该阐释具有很强的主观性。

1.1.2具体条款列举不完全。信息技术催生了各类直播，现有的具体条款无

法容纳一些新出现的行为，所以法律规定一般条款作为兜底，但是一般条款的可

操作性不如具体条款，因此对于一些新型不正当竞争行为，具体条款应予以包纳，

比如恶意挖角、不正当模仿行为，损害了市场公平竞争，造成了竞争秩序紊乱。

1.1.3对损害赔偿未明确规定。法律对直播中民事责任规定不合理，首先，

赔偿范围只包括直接的损失，间接损失往往被排除保护之外，法院实际判赔额远

低于受损一方前期投入和预期收益，其次，对酌定赔偿的标准规定模糊。“侵

[1]

权行为的情节”本身具有抽象性，法律未对其细化，法官在裁判中通常依靠自由

裁量，在判决中对酌定因素也只是简单罗列，最后，计算方式不科学。不正当竞

争行为隐蔽，受损一方举证困难。

1.1.4对消费者保护力度弱。从竞争法的立法趋势来看，竞争法的侧重点已

经从保护经营者转变为保护消费者和公共利益[2]，但我国竞争法排除了消费者的

诉讼主体资格，对消费者保护力度不够。比如主播被引诱跳槽，该主播的忠实粉

丝在原平台的充值缴费，长期会员身份都化为乌有，这有损消费者选择权。直播

中的刷单行为严重损害了消费者的知情权，消费者被误导而大量消费，但因缺乏

诉讼主体资格而无法提起不正当竞争之诉。

1.2司法层面存在的问题

立法中对商业道德规定不明确，这导致司法层面难以适用。一些法官在长期

的审判活动中界定了该领域的商业道德，商业道德往往被解释为某个行业特定的

商业习俗和惯例，但是这本身具有抽象性，而且行业道德准则未必有利于维护竞

争秩序。比如直播中进行翻唱，一些刚成立的直播平台雇水军刷单，这些现象本

是直播商业的商业惯例，但却不能作为商业道德。另外法官的专业素质不同，对

直播的了解也相同，若每位法官依靠个人经验和知识判案，而非依据法条，很多

判决会有失公允，这有损当事人权益。

1.3执法领域出现的问题

实践中多个部门对不正当竞争行为拥有监管权限。市场监督管理部门对网络

直播经营者有检查和处罚权，但是《营业性演出条例》中赋予县级以上文化部门

处罚权，该条例用于规制线下表演活动，网络直播虽发生在网络空间，但立足于

线下表演来完成的，同样受到该条例规制，除此之外，广电局也有职权处罚以广

播电视名称进行的违法直播活动，执法主体不明会导致重复执法现象出现，这对

被处罚者是不公正的。

2解决问题的对策

2.1立法完善

2.1.1一般条款和具体条款规定须细化

对一般条款细化才能加强其适用性。首先，细化不正当竞争行为。可借鉴德

国和瑞士的法律，将不正当竞争行为分为违法行为和背信行为，背信是指违背善

良风俗和诚实信用，其次，对商业道德予以明确化。法官通常将行业规则纳入商

业道德范畴或设定竞争规则作为商业道德。在腾讯诉360公司QQ保镖案中，一

审法官引用了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》和《互联网终端软件服

务行业自律公约》的相关规定。在百度诉360公司robots协议案中，法官多次

提及《有哪些信誉好的足球投注网站引擎行业自律公约》。另外北京市的法官还总结了“非公益必要不干

扰”原则和“通知—协商”规则，这些已被提炼的商业道德可被写入指导性案例

中。法官把具体案情中总结出的竞争规则作为商业道德是合理的，但须与竞争法

的理念相符合，否则将破坏自由竞争，笔者认为，提炼出的竞争规则应满足以下

条件：①有利于维护消