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陈列在室外公共场所艺术品的合理使用

○祝建军何晓平

一、问题的提出

原告深圳市新思润文化产业有限公司（以下简称新思润公司）是一家专门从事校园形象设计策划的公司，其根据与深圳市福田区益田中学等学校签订的合同，在上述学校校园内策划、设计、建设了一批校园文化形象设施，比如“墨韵书香”、“琴台流韵”、“绿茵少年”等雕塑。

舒小勇与原告新思润公司签订了《创意总监委任合同书》。舒小勇作为原告新思润公司的创意总监，参与了上述校园文化形象的设计与施工。舒小勇离开了原告新思润公司后，与他人投资成立了被告深圳市金智慧艺术设计有限公司（以下简称金智慧公司），被告金智慧公司亦是一家从事校园形象设计策划的公司。

原告新思润公司发现，被告金智慧公司未经许可，将原告新思润公司设计施工的上述校园形象雕塑拍摄成照片，张贴在被告金智慧公司的企业网站上，作商业推广宣传之用。

基于上述事实，原告新思润公司认为，被告金智慧公司的行为侵害了其对上述校园雕塑作品所享有的著作权（复制权），要求其承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

深圳市罗湖区法院一审认为，根据原告新思润公司的陈述，涉案雕塑作品是舒小勇等员工在原告公司任职期间内完成的职务作品，原告新思润公司并未与员工就上述作品之著作权的归属作出约定，故原告新思润公司对涉案作品仅在业务范围内享有优先使用权，但其并不享有著作权，故原告新思润公司的诉讼请求缺乏依据，判决驳回其诉讼请求。一审判决后，新思润公司不服提起上诉。深圳中院二审认为，涉案雕塑作品属于上诉人新思润公司的法人作品，被上诉人金智慧公司未经许可，以摄影的方式复制这些作品并将照片张贴在其网站上，且未注明作者姓名、名称等出处，不合理地损害了上诉人新思润公司对请求保护作品的正常利用，已超出了合理使用的范畴，改判撤销一审判决，金智慧公司赔偿新思润公司经济损失人民币4万元。①

该案提出了一个新问题，即同行业具有竞争关系的企业，将竞争对手设计施工的陈列在室外的艺术作品以摄影等方式进行“从立体到平面”复制后，对复制品进行商业利用属于著作权法合理使用的范畴吗？

二、我国《著作权法》及司法解释对室外艺术作品合理使用的规定

我国《著作权法》第22条第1款规定了著作权合理使用的十二种情形，其中第10项规定，“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”。该法条的立法本意是，陈列或者设置在室外公共场所的艺术作品本身具有长期的公益性质，既然设置在室外公共场所，难免有人进行临摹、绘画或者以此为背景拍照、录像，如果让使用人都要征得著作权人许可并支付报酬是不可能的。②从我国著作权法的该条规定来看，其仅涉及对室外艺术作品进行平面复制而被认定属合理使用行为，但并未规定对平面复制品进行商业利用是否属合理使用的问题。

为了弥补《著作权法》上述规定的不足，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）第18条规定，“著作权法第22条第1款第10项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公共活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权”。根据司法解释的该条规定，合理使用室外艺术作品的条件有五个：1、合理使用的对象必须是设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品；2、使用的方式仅限于临摹、绘画、摄影、录像四种；3、合理使用的前提必须要指明该艺术作品的著作权人姓名、作品名称；4、临摹、绘画、摄影、录像人可以对其平面复制成果以合理的方式和范围再行使用；5、该再行使用不得侵害原作品作者的其他权利。只要满足这五个条件，即构成合理使用，这五个条件中，前三个条件非常容易判断，但后两个条件则比较难把握。

三、以司法解释规定的合理使用五要件解读本案

下面以司法解释规定的合理使用室外艺术作品的五个要件，来分析本案被告的使用方式是否构成合理使用。

首先考察合理使用的第一个条件，在适用著作权法室外艺术作品合理使用制度时，必须要审查“设置或者陈列在室外公共处所”这一先决条件，本案原告的雕塑作品陈列在深圳市中学校园内，基于维护正常教学秩序的需要，学校一般在周一到周五学生上课期间处于封闭状态，学校外的人不准进入校园内，此时，只有学校的师生才能接触涉案作品；但周末及周一至周五学生上课以外的时间，学校对人员出入的管理并不那么严格，亦即社会公众是可以进出学校的，这意味着涉案艺术作品属于设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品，换句话说，尽管中学校园内与城市街道上陈列的艺术作品在公开程度上有差异，但本案陈列在中学校园内的艺术作品，在性质上属于室外公共场所的艺术作品，具有适用室外艺术作品合理使用制度的前提。

从构成合理使用的第二个条件来看，本案被告使用涉案陈列在室外艺术作品的方式为，采