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我们凭什么取得商标权？——商标权取得模式的中间道路

关键词:商标权/注册取得/使用取得/“使用＋注册”取得

内容提要:商标权注册取得模式已成为主流趋势，它取代商标权使用取得模式具有必然

性，因为它更利于经营者取得和保护商标权，更符合现代商业发展规律，也更契合

商标权的对世权属性。然而，注册取得模式在理论上违背了传统商标理论，在实践中导致

“垃圾商标”泛滥成灾，是造成我国商标审查效率低下和商标使用秩序混乱的罪魁祸首。

我国《商标法》在第三次修改时，应吸收注册取得和使用取得模式的精髓，并避免这两种

模式的缺陷，采取“使用＋注册”的商标权取得模式

在我国，注册是取得商标权的唯一方式。[1]然而，这种商标权取得模式在理论上割裂了

商标与商誉之间的内在联系，与劳动学说背道而驰，在实践中导致以注册为手段圈占商标

的行为泛滥成灾，极大地浪费了商标和商标审查的资源，是造成我国商标审查效率低下和

商标使用秩序混乱的罪魁祸首。在我国即将进行商标法第三次修改之际，我们有必要重新

审视商标权的取得依据，剖析商标权取得模式的利弊，取其精华、弃其糟粕，以设计出更

合理的商标权取得模式。一、保护商标声誉：商标权使用取得模式的理论基础商标权使

用取得模式曾在商标法历史长河中占据过重要地位，虽然它已逐渐被注册取得模式取

代，但该模式与传统商标法理论一脉相承，符合传统的所有权取得学说。商标权使用取得

模式认为使用是取得商标权的唯一途径，该模式符合传统商标理论基础。传统理论认为，

商标是用于区别由不同经营者提供的相同或类似产品或服务的识别性符号，[2]它是经营

者信誉的象征。商标通过标明商品的提供者，架起了沟通经营者与消费者的桥梁：经营者

利用商标向消费者推销自己的产品，消费者通过商标来识别不同经营者提供的商品。消费

者挑选特定品牌的商品，并不是因为该商标获得注册，而是因为该商标代表了商品的质量

水平，该商标已经成为商标权人商业信誉的象征，“商标是他（商标权人）最可信的图

章，商标权人通过它来保证附着该商标的商品，它传递着商标权人或好或坏的名声”，

“名声就像脸一样，是其拥有者及其信誉的象征”。[3]商标的根基在于它所代表的商业

信誉，商标标识仅仅是商誉的外在符号，如果没有商业信誉，纯粹的符号标识根本不值得

保护。因此商标权人只有从保护自己的商誉角度来说，制止他人使用其商标才有合理依

据。这正如美国法院判决中所陈述的，“只有从商标权人继续享有该商标的良好商业名声

和商誉，并免受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权”。[4]另外，从商

标的构成要素来说，它是由“文字、图形”（商标的施指）和表明商品来源出处或经营者

的商誉（商标的受指）构成的“双面实体”，正如水是由氢和氧结合、纸有正反两面构成

一样，两者须臾不可分离。[5]因此，商誉是商标不可缺少的部分，是商标权受到保护的

基础。然而，商标所代表的商誉决不会无中生有，只有通过长期的实际使用才能逐渐形

成。因此，以是否实际使用来决定能否取得商标权，符合商标本质的理论学说。商标权使

用取得模式也符合传统的所有权取得学说。人们一直认为，劳动是创造财富的最重要途

径，也是获得财产所有权的最正当方式。近代哲学大师洛克深刻地分析了劳动在获取财

产权时的重要意义，提出财产的范围是自然根据人的劳动和生活需要而界定的，每个人

在其生活所需的范围内可以凭劳动尽可能地取得财产。上帝赐予万物给我们享用，那必然

要通过某种拨归私用的方式，然后才能有益于某一个人。每个人只要使自然状态中的任何

东西脱离其原初状态，那他就掺进了他的劳动，从而成为自己的得以排除他人主张的财

产。每个人的劳动绝对地为自己所有，于是经由劳动使其增益的东西便成为自己的所有

物。[6]但上帝以供我们享用为度给我们财产，谁能在一个东西腐败之前用它来满足自己

的生活需要，谁就可以在那个限度内以他的劳动为依据取得其财产权；超过这个限度他便

无权享用，因为上帝创造的东西是供我们享用而不是供人们糟蹋的。上帝将世界赐予人类

时，命令人类要从事劳动，谁听从了上帝的召唤，谁就能获得上帝的祝福。[7]对商标来

说，所有的交流符号都是给人类共同使用的，任何人都须通过劳动，让标识经过使用增加

了商誉从而成为自己的商标。任何试图通过注册而不是通过艰辛地劳动以获取商标排他使

用权的企图，都不符合通过劳动将公有物品拨归私有的规则。那些仅仅注册而根本不使用

的商标圈占行为，更是暴殄天物的行为，完全违背了不得糟蹋物品的基本原则。使用取得

模式由于符合商标的本质，符合深入人心的所有权取得学说，它就更容易为公众接受，也

能更有效地激发人的潜能，充分