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《劳动合同法》应对实务二

十一、劳动合同签订中有关主体认定标准

1、用人单位内设职能机构、下设分支机构的主体资格问题。原则上，用人单位内设职能机构、下设分支机构不具备用人主体资格，其使用的劳动者由所属单位作为主体。但像银行、保险和其他大型集团公司在内地和外地依法设立，并依法办理有分支机构营业执照、经营许可证、税务登记证，或者能够独立承担支付劳动报酬和社会保险、独立行使民事权利的分支机构，也可作为合法的签订劳动合同主体。

2、个体工商户营业执照登记业主和实际经营人不一致的用人单位主体资格问题。业主和实际经营者应为主体的共同参与人。

3、厂长、经理劳动合同签订问题。厂长、经理由其上级主管部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订合同。实行公司制的公司厂长、经理和有关经营管理人员，与董事会签订劳动合同。

4、离退休人员再次聘用合同签订问题。离退人员再次聘用时签订的不是劳动合同，而是聘用协议。聘用协议双方是平等的，所有内容由离退休人员与单位协商确定，解除协议无需支付经济补偿金。

5、在校生勤工俭学和学生实习的主体问题。禁止16周岁以下在校生勤工俭学。在校生勤工俭学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签劳动合同，但应签勤工俭学协议。使用实习生应与学校签订协议，并与实习生签订实习协议，明确双方的权利义务，规避相应的风险。

6、毕业生就业协议的时效问题。大学毕业生就业协议的效力始于签订之日，终止于报到之时。毕业生报到后其原就业违约金就失效，用人单位防止大学生跳槽应从建立终期奖金措施、设定服务期、订立脱密期或竞业限制协议等办法进行。

十二、专项培训服务期约定和履行

1、设定服务期的条件：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，而非一般技能培训和安全教育，可以与劳动者订立协议，约定服务期。《企业职工培训规定》第18条规定，由企业资（有支付货币凭证）对职工进行文化技术业务培训的，当该职工提出与企业解除劳动关系的，已签订培训合同的按培训合同执行；未签订培训合同的按劳动合同执行的。

2、服务期的履行。约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满由用人单位终止合同的，不得追索劳动者服务期的赔偿责任；劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。

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3、特殊待遇服务期的约定：《劳动合同法》对劳动者设定违约金作出了限制性规定，但对用人单位提供特殊待遇（如住房、汽车）等服务期并没列入限制范围。对特殊待遇应满足两个条件：（1）它不是法律、法规规定的待遇；（2）它不是用人单位已给本单位所有劳动者提供的普遍待遇。如果用人单位未向劳动者提供上述特殊待遇，是无权在合同中给劳动者设定服务期。

4、试用期内不得追索培训费用，用人单位安排专项高额培训一般应设定在试用期后进行。

十三、防御业务骨干“恶意”跳槽行为的常见措施

1、制定严密的绩效工资考核办法。工资应当每月至少支付1次。工资支付具体日期由用人单位与劳动者约定，如遇法定节假日或休息日，应提前支付工资，用人单位应严格执行上述规定。对实行年薪制和按考核周期兑现工资的业务骨干工资，在每月支付正常工资外可实行绩效考核办法按考核周期兑现绩效奖励，并可按制度对恶意跳槽造成企业损失扣发绩效奖励或追回按期已支付的奖金。

2、对提供专项培训费用的劳动者设定服务期和违约赔偿责任。

3、对负有必威体育官网网址义务的劳动者设定脱密预告期或约定竞业限制协议。

4、对“恶意”挖人招用未解除劳动合同劳动者的单位，追诉劳动者的直接赔偿责任和挖人单位的连带责任，并涉及商业秘密损失的，可按《反不当竞争法》追诉获取商业秘密的单位违法所得和调查费用。如果用人单位不以劳动者违约为申诉标的，而以挖人单位侵权为由提起赔偿，则可直接向法院起诉。

5、对违法解除劳动合同的职工约定违约金或者追诉招聘费用、培训费和直接经济损失。

6、劳动者在职期间给用人单位已造成经济损失，用人单位可根据劳动合同中约定和规章制度规定依法追诉经济赔偿。

十四、如何理解“客观情况发生重大变化”

1、“客观情况发生重大变化”的具体情形：（1）有客观的情势变更的事实，即有设立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化的事实存在。如自然条件、原材料和能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、安全生产条件、国际市场价格波动、国家政策重大调整等。（2）该客观情势变更事实发生不可归责于双方当事人。（3）该客观情势变更事实的发生双方都不能预料和均无过错。（4）该客观情势变更发生在双方当事人合同履行期间。（5）该客观情势变更导致劳动合同不能

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履行或继续履行将导致劳动合同显失公平。

2、客观情况变化解除合同必须满足的条件：（1）重大变化客观存在。用人单