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物权变动模式

随着市场经济的飞速发展，中国已经进入法律继受的高峰期。《中华人民共和国物权法》及《民法典》的制定工作业已展开，如何在法律继受过程中既做到兼容并蓄，又能形成中国自己独特的民法体系。本文力图通过对物权法草案中争议较大且与民生息息相关的物权变动模式立法选择问题进行分析探讨，以期引起有关立法工作者的重视，进一步完善我国的物权变动理论。

一、物权变动模式概述

传统民法认为物权法调整的是财产静态关系，但随着市场经济的发展，这一理论已经不适应实际生活了。物权法不仅要调整静态上的物权归属问题，而且担负起调整动态的物权变动问题。

物权变动的概念。物权变动，属于民事权利变动的一种，是物权法的核心内容，其概念的界定，可以从两个角度进行考察。从权利主体的角度考察，所谓物权变动是指物权的取得、变更和丧失；从权利自身考察，物权变动是指物权的产生、变更和消灭。二者只是形式不同，并没有本质区别。物权的取得，也就是物权的产生。根据物权取得是否以他人既存的权利为依据可分为原始取得和继受取得。物权的变更狭义上指物权客体与内容的变更。物权的消灭，即是物权的丧失，即物权与特定权利主体的脱离，可以分为绝对丧失和相对丧失。民法上的丧失一般指绝对丧失，即物权的标的物不仅与其主体分离，而且也不再与其他主体结合在一起。根据物权变动原因的不同，可以区分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。前者又可区分为基于单方法律行为的物权变动和基于合同行为的物权变动，后者在各个国家和地区都是民法规制的重点，是物权交易法的核心。本文的论述即是围绕基于合同行为的物权变动展开。

各国的物权变动模式。要想定位我国的物权变动立法模式，并进行选择创新，就必须先了解世界各国的几种主要物权变动模式。我们知道，任何法律都是特定国家和地区社会状况与时代精神的反映和抽象，都以特定国家和地区的法律传统作为前提和基础，所以各国在物权变动立法上也存在着明显的区别。就目前世界各国情况而言，物权变动模式主要分为三种：

1、物权意思主义：以法国为代表。这种模式认为，只要当事人达成合意，这种合意应当是债权合意，物权即发生变动。它不强调当事人之间的物权合意，只强调债权意思。这种模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受。但也应该看到，在这种模式下，物权双方变动的事实无法为外界所知，不利于保护交易安全和第三人的利益。而法国人也意识到了这一点，于是在1855年，民法典颁布半个多世纪以后，颁布了《不动产登记法》，规定不动产物权依法律行为发生的各项变动，不经登记不得对抗第三人，使交付、登记具有使已经发生的物权变动产生对抗之效力。这即是法国式“公示对抗主义”。

2、物权形式主义：以德国为代表。认为物权变动仅有债权法上的意思表示还不够，还需有当事人独立的物权合意，这种物权合意在双方订立债权契约之后又形成的单独的、使产生物权变动的合意。并且这种合意需通过一种法定的外在形式表现出来，物权才发生变动。这样一来，自然而然产生了物权公示制度，将物权的归属和变动的状态展示给世人，从而保护交易安全。

需要指出的是，上文中已提到，我们此处探讨的是由法律行为引起的物权变动，所以这种模式是建立在德国的物权行为理论基础上而形成。

3、债权形式主义，又叫“折中主义”：以奥地利为代表。该模式在承认债权意思的同时，承认物权变动的公式原则。该模式认为物权因法律行为而发生变动时，物权变动因当事人的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。发生物权变动，不仅需要债权法上的意思表示，还须履行登记或交付的法定方式，即“公示”为物权变动的成立或生效要件。

二、我国现行立法中的选择

我国现行民事法律，如《民法通则》、《担保法》、《合同法》以及相关的司法解释和法律法规，对物权变动作了一系列的规定。如《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《担保法》41条：“当事人依本法四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第43条：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”一些司法解释中规定：“在土地使用权抵押时，如果未办理登记手续，则应该认定抵押合同无效。”等等。

从上述规定我们可以看出，我国采取的是折中主义的物权变动模式。一方面，认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示，否认在债权合意的同时存在物权的意思表示，不承认物权行为的独立存在；另一方面，认为只有债权法上的合意还不够，还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付，物权才发生变动。而且我国采取的不是统一的公示要件主义：不动产和动产采用的是公示要件主义