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知识产权滥用是一个模糊命题

近年来，经常听到知识产权滥用的说法。一些不甚了解知识产权的论著，往往借用知识产权滥用的命题，对知识产权制度和知识产权保护提出种种批评。然而细究起来，知识产权滥用却是一个不甚准确的，存在着很大模糊性的说法。本文打算从著作权、商标权、专利权和制止不正当竞争权利的角度，以及随意主张权利的角度，对此略作分析。

(一)著作权、商标权和制止不正当竞争的权利基本不存在滥用的问题

按照国际上通行的说法，知识产权包括著作权(版权)、专利权、商标权和制止不正当竞争的权利等四大部分。与此相应，中国的知识产权法律体系，也主要是由著作权法、专利法、商标法和反不正当竞争法所构成。从这个意义上说，要了解某一种知识产权是否有可能滥用，还应当从具体的权利客体和保护方式加以分析。这里先分析著作权、商标权和制止不正当竞争的权利。

著作权法保护以文字、符号、色彩、线条、造型和数字等方式表达出来的作品。按照著作权法的基本理论，作品是由有血有肉的自然人创作的，原始的著作权应当归属于作者所有。虽然在某些特殊的情况下，作者可以通过合同约定或者法律的规定，将自己的著作权转让给他人所有，但在绝大多数情况下，著作权的所有人都是创作作品的作者。这在中国尤其如此。因为，中国著作权法所体现的是大陆法系的作者权精神，在著作权的归属上倾向于创作作品的作者，而非作者的雇主或者委托人。

一方面是个体的作者或者著作权人，另一方面是占有市场优势地位的作品使用者，如出版、广播、表演团体和其他的作品使用者。显然，在有关著作权转让或者许可的谈判中，作者往往处于劣势地位，几乎不可能滥用自己手中的著作权。事实上，正是由于著作权人在转让或者许可谈判中总

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是处于弱势地位，很多国家的著作权法甚至采取了一些特殊的应对措施。例如，美国版权法第203条规定，作者在转让或者许可版权之后的第35年，可以在提前5年通知的情况下，收回自己的权利，并重新考虑转让或者许可，以获取相应的经济收益。这一般称为作者的第二次机会(author,ssecondchance)，其目的就是让作者有机会重新评估自己作品的价值，然后再考虑相应的转让或者许可。又如，德国于2002年制定了专门的著作权合同法，名称为加强作者和表演者合同地位的法律(LawonStrengtheningtheContractingPositionofAuthorsandPerformers)，也反映了对于作者和表演者弱势地位的考虑。[1]事实上，中国1991年著作权法仅仅规定了著作权的许可而没有规定著作权的转让，以及许可合同最长不超过10年，也是考虑到了著作权人在市场上所处的弱势地位。

此外，著作权法对于作品的保护方式，也使得作者不太可能滥用手中的著作权。因为，著作权法所保护的是对于思想观念的表达，而非思想观念本身。正如世界贸易组织《知识产权协议》第9条所说，版权保护延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或者数学概念之类。这样，即使某一作者就某一主题或者创意创作了作品，获得了市场上的成功，他也无权阻止他人就相同的主题或者创意进行新的创作。这样，就任何一个主题或者创意的作品来说，市场上都可能存在着很多的替代品。即使某一作品的著作权人拒绝许可，或者在许可合同中提出了不合理的条件，作品的使用者也可以在市场上找到主题或者创意相同、近似的作品。由此可见，从著作权保护中的思想观念与表达的分界来看，任何一件作品都不具有市场上的垄断地位，因而也不存在作者滥用自己著作权的可能性。

再来看商标权。商标的作用是指示商品或服务的来源，应当具有市场上的显著性。通常都是商标所有人在自己提供的产品或者服务上使用相关的商标，并由此而积累与之相关的商誉。当然在必要的情况下，商标所有人也可以通过许可的方式，允许他人使用自己的商标。在这种情况下，商标

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所有人所关注的，主要是自己的商誉。在有可能损及商誉的情况下，商标所有人可以拒绝发放许可，或者收回已经发放的许可。事实上，世界贸易组织《知识产权协议》第21条即规定，成员可以确定商标转让和许可的条件，但不得采用商标强制许可的制度。这表明，即使商标所有人拒绝许可，或者收回已经发放的许可，也不会构成商标权的滥用。

商标权难以滥用，还与商标的功能密切相关。具体说来，商标的作用是把某一市场主体的商品或服务与其他市场主体的同类商品或服务区别开来。这就意味着，就某一种类的商品或服务来说，市场上往往会有许多个竞争者，或者不同的商标所有人。他们在同类或者类似的商品或服务上使用各自的商标，并与其他市场主体形成竞争。在这种情况下，寻求许可固然可以利用在先商标所有人已经积累起来的商誉，获得一