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全过程工程咨询是监理制度的补充和回归

中国特色的建设监理制度从1988年推行至今已有三十多年。根据住房和城乡建设部的必威体育精装版统计，截至2021年末，全国监理企业12407家，从业人员达166.96万人，为我国的城乡建设发挥了巨大的作用。同时，一些行业问题也随之显现，监理改革的呼声也甚嚣尘上。如何改革？众多专家学者各抒己见，近年来也提出了“全过程工程咨询”的概念，不少业内人士甚至认为，全过程工程咨询可能要代替监理制度。笔者在初步研究《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“《行政许可法》”）的基础上，从监理及咨询的法律地位、发展模式、准确定位等方面分析认为，建设监理制度在现有法律框架下不太可能被全过程工程咨询所代替，只有从国家层面进一步健全监理的法律体系、完善监理制度，才是建设监理制度的最佳发展方向，全过程工程咨询只能是监理制度的补充和回归［1］。

1、建设监理的法律地位与工程咨询的法律地位对比

建设监理制，是我国在改革开放初期，参考国际工程管理模式、结合国内工程管理现状，并经众多专家学者充分论证、热烈讨论之后确定的建筑行业“四制”之一（“四制”即项目法人制、招标投标制、工程监理制、合同管理制），并于1997年就被明确写入《建筑法》，属于我国法律明确的行政许可内容。然而，现有的“咨询”，包括工程咨询、造价咨询、招标代理以及近年来提出的全过程工程咨询，在《建筑法》中只字未提。随着我国“放管服”改革的进一步深入，根据《行政许可法》第十三条规定，凡是“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”“市场竞争机制能够有效调节的”“行业组织或者中介机构能够自律管理的”“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”，就“不设行政许可”。因此，近年来，工程咨询、造价咨询、招标代理企业资质均已下放或取消，同时也取消了不少个人职业资格证书。同理，国家在近期推出“全过程工程咨询”职业资格制度的可能性也是很小的，随着房地产行业的下行趋势，建筑人才在短期内有所过剩，市场机制可以调节全过程工程咨询的有关事项。综上所述，在没有其他合法角色替代的情况下，建设监理的法律地位不可动摇，与勘察、设计、施工同等重要，远高于工程咨询类的其他任何行业。

2、建设监理制度设定初期即包括全过程和分阶段的不同模式

我国最初设定建设监理制度时，就考虑了全过程和分阶段的不同模式。《关于开展建设监理工作的通知》（城建字［1988］第142号）第三条第二款指出：“工程监理的内容，可以是全过程的，也可以是勘察、设计、施工、设备制造等的某个阶段。”在1997年《建筑法》颁布过程中，考虑到当时的行业特征，暂时将建设监理限定在了施工阶段的“施工质量、建设工期和建设资金使用等方面”（见《建筑法》第三十二条）。随后，《建设工程质量管理条例》（以下简称“《质量条例》”）、《建设工程安全生产管理条例》（以下简称“《安全条例》”）等行政法规出台，进一步强化了监理的质量责任和安全责任，将监理的责任范围逐渐限定在了施工阶段的质量控制和安全管理。

3、监理行业发展现状剖析

3.1地方法规规章、规范性文件给监理施加了诸多责任和义务

按照国家法律、行政法规，监理的法律责任并不是很多，完全能够承担，但是一些地方法规、地方政府规章甚至规范性文件，给监理施加了数不清的责任和义务。有的要求监理开展“安全旁站”，有的要求监理控制好污水和扬尘，有的要求监理管好工人工资发放，有的地方法规将监理规范规定的倡导性职责条款纳入罚则，任何一条没做到，就是“未履行监理职责”，一旦出事，就要进行处罚，甚至红牌警示，在一定时间内不让参加投标。这就必然存在“高标准立法、普遍性违法、选择性执法”的不合法情况；也有的存在“以文代法”的违规情况，让不少监理企业苦不堪言，尤其是红牌警示不让投标的综合损失更大，达几百万元甚至上千万元，对监理行业是个沉重的打击。迫于上述情况，有些监理企业不得不拆分为两间公司，搞“一套班子，两块牌子”游戏来应对处罚，这对做大做强监理企业是个严重制约。

3.2安全责任成为监理不能承受之重

监理的安全责任过大，近年来已把监理压得喘不过气来。建筑行业本来就是世界公认的高危行业之一，不同国家和地区、不同发展阶段，发生事故的概率是不同的。现实是，一旦施工现场出现安全事故，任何有关人员都会想到监理，质问监理在干什么？为什么没有管好？实则这是不少人的认知误区，没有结合《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）去研究我国的法律体系，没有把监理有关法律法规研究透彻。真正从国家层面规定的监理的安全法定职责并不多，就是《安全条例》第十四条所规定的：“工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患