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销售侵权复制品罪疏议

销售侵权复制品罪是指自然人、法人或非法人单位以营利为目的，违反国家著作权管理法规，销售明知是刑法第217条所规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的犯罪行为。

――由此可见，刑法第217条所规定的侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间可谓前行罪与后续罪即原生罪与派

销售侵权复制品罪是指自然人、法人或非法人单位以营利为目的，违反国家著作权管理法规，销售明知是刑法第217条所规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的犯罪行为。

――由此可见，刑法第217条所规定的侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间可谓前行罪与后续罪即原生罪与派生罪的关系。基于此，在探究有关销售侵权复制品罪的立法、司法问题时，不可避免地会涉及到其原生罪――侵犯著作权罪的有关规定及其践行情况。

就实质意义看，作为著作权犯罪形式之一的销售侵权复制品罪可以说是世贸组织通行的《与贸易有关的知识产权协定》

（trade-relatedaspectsofintellectualproperty

rights，简称TRIps协定）第61条要求各世贸成员国务须规制的知识产权犯罪种类之一。

鉴于中国1997年刑法第218条关于本罪的规定，主要建立在全国人大常委会1994年7月5日颁行的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第2条、第3

条的基础之上，而无论上述《决定》还是1997年刑法颁布时，中国都未加入世贸组织，即当时的中国还不受TRIps协议的调控与约束，同时，作为本罪生成基础的1990年的《中华人民共和国著作权法》也未经修改，因而以时至2004年之今天的视角看，当年规制的销售侵权复制品罪确有不少有待诠释与完善之处，本文拟就诸此问题疏议如下：

一．关于侵权复制品罪的范围界定

按照刑法本条的规定，本罪行为人务必销售了刑法第217条法定的侵权复制品、且销售违法所得数额巨大，行为方才符合成立本罪的客观方面的条件。这当中,值得研讨与注意的问题是：

第一，本罪的原生罪的行为种类与范围，即侵犯著作权罪的行为种类与范围。按照刑法第217条的规定，此一范围应为：

(1)销售了未经著作权人许可而复制发行的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；

(2)销售了未经图书专有出版权利人的许可而出版的图书；

(3)销售了未经录音、录像制作者许可而复制发行的录音、录像制品。

由此范围可见，我国1997年刑法关于侵犯著作权罪的有关规定实质建立在我国1990年版权法第46条法定的侵犯著作权

（含邻接权）的多项行为种类之内。然而，与2001年修订后的我国版权法第47条规定及其TRIps第61条规定相比，此一范围显然过于狭窄。特别是：我国1990年版权法对违反著作权法规定的有关行为，并无刑事责任规定，仅有民事责任和行政责任规定。因而1990著作权法并不存在关于版权犯罪的附属刑法问题。与此相反的是：2001年版权法第47条规定则不然，根据该条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……；构成犯罪的，依法追究刑事责任――可见现行版权法第47条规定，实含附属刑法规定。而根据《中华人民共和国立法法》第8条的规定，立法机关制定的法律有权设置犯罪与刑罚，因而，至少从理论上看，我国1997年颁行的刑法第217条、218条法定的两项著作权犯罪已经大大滞后于同类行为的附属刑法规定，

因而，至少就应然性的解释论角度看，现行刑法法定的此两类侵犯著作权的犯罪的行为方式应当与现行著作权法相衔接，即受我国刑法所保护的侵犯著作权罪的范围至少应当大于现行刑法第217条法定的上述范围。按照TRIps第61条的规定，各缔约方应规定，至少在商业规模蓄意地假冒商标或剽窃著作权的案件中适用刑事诉讼程序和刑事处罚，基于此，符合现行著作权法第47条规定的其他多类在商业规模基础上实施的剽窃著作权行为，均应纳入侵犯著作权罪的考量范围并据此扩大侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的行为范围。例如各类未经表演者许可而不法复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的行为、各类未经许可而不法播放或者复制广播、电视的行为、各类未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可而不法删除或者改变作品、录音录像

制品等的权利管理电子信息的行为，等等，均当纳入现行刑法第217、218条法定的侵犯著作权犯罪的行为范围之内。当然，在现行刑法尚未对上述附属刑法作出照应性修改之前，上述当纳入的范围仍属有关应然规范而非实然规范。尽管从理论上讲，上述附属刑法规范应当有其实效性。但是，鉴于中国历来的单轨制刑事立法传统，在未经刑法典认可之前，附属刑法规范很难