法社会学教程（第二版）课件：法律与现代化.ppt

第二节法律移植与法律现代化一、法律移植的内涵医学上的“移植“概念植物学上的“移植”概念法律移植：把“移植”这个术语引人法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念“法律移植”，是个学术发明和思想解放。它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。关于法律移植的理论背景1、孟德斯鸿：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”2、萨维尼：法律是“内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识，就象民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是民族特性、民族精神决定的。”3、随着本世纪六十年代美国“法律与发展研究”(SLADE)运动兴起，有关法律移植的论战此起彼伏，形成两种截然相反的流派：（1）主张法律可以移植，主要代表是美国SLADE运动的先驱梅里曼、克拉克和弗里德曼。（2）SLADE运动刚刚兴起时，得到许多学者的赏识，但随着SLADE运动客观上的“霸权化”，许多学者对此发生了疑惑。他们从实证效果人手，认为实践中法律移植的低效和无效根源于理论上的错误。二、法律移植的必要性在法律移植论者看来，后发型法律现代化国家从早发型法律现代化国家移植比较成熟的法律是非常必要的。第一，满足社会快速增长的法治需求。第二，发挥后发优势，减少探索成本。第三，适应全球化趋势，促进了人类法律文化的交流和沟通。三、法律移植的可行性第一，法律具有相对的独立性和规律性。虽然说法律是社会的产物，但法律作为一种特殊制度形式，还是具有一定的独立性和自身的规律性的。第二，市场经济的内在一致性与趋同性。第三，法律移植是法律发展的普遍经验。四、我国法律移植的实践历程第一阶段，清末的法律移植。第二阶段，民国时代的法律移植。第三阶段，新中国成立前后的法律移植。第四阶段，改革开放后的法律移植。五、对法律移植的反思对法律移植的反思，主要基于以下理由。第一，从法律的本质来看，法律不过是一种“地方性知识”，基于维持一个地方的秩序而总结出来的“经验”，不一定对另一个地方也有效果。第二，从法律文化来看，中西法律自古属于两种不同的法系，无所谓优劣，绝不能无视自己的传统，削足适履。第三，从法律移植的实践经验来看，中国移植了大量的西方法律，但真正达到预期效果的很少。目录第一节现代化与法律现代化概述第二节法律移植与法律现代化第三节法律现代性悖论第四节转型期我国法律的现代性与地方性第一节现代化与法律现代化概述一、现代化概述（一）现代化的含义简单地说，就是从“传统”社会向“现代”社会的转化。第一，现代化是一个连续不断的历史过程。第二，现代化绝非“西方化”或“欧洲化”。第三，现代化是对历史传统既批判又继承的过程。第四，现代化不等于工业化，而是社会结构体系协调发展的过程。现代化理论产生的背景美国在二战后成为世界的霸主，狂热的信仰促使它要求全球各国都按这个模式来进行“现代化”。“经典现代化理论”在这个实践要求下应运而生。罗斯托——肯尼迪政府为了达到宣传和指导的目的，其“现代化理论”体系的实际操作体系又包括了一系列可以随时调整的对外政治和经济政策，通过这些政策美国向各国提供成为现代化国家的“补药”。按罗斯托的说法，人类社会发展可分为六个“经济成长阶段”：1、传统社会；2、为“起飞”创造前提阶段；3、“起飞阶段”；4、成熟阶段；5、高额群众消费阶段；6、追求生活质量阶段。“起飞”的条件最重要的有三：1、高积累率，当生产性投资在国民收入中的比重由5%以下上升到10%以上时，起飞才有可能实现；2、适宜的制度机构，更准确地说是私有制及相应的规则；3、新技术的不断发现和传播。经典现代化理论20世纪60年代，一批有影响的现代化研究专著相继问世，罗斯托的《经济成长的阶段：非共产党宣言》(1960)列维的《现代化和社会结构》（1966）亨廷顿的《变化社会中的政治秩序》（1968）英格尔斯等的《走向现代：六个发展中国家的个人变化》(1974)，这些论述使得现代化理论基本形成，被称为经典现代化理论。“现代化”的所指与争议什么是现代化？第一种说法：现代化是指非西方社会落后国家在西方资本主义崛起并占据世界中心以及形成世界性的