法理学Word版近年原文.doc

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法的概念

法是表现为国家意志的,以权利和义务为主要内容的,具有普遍约束力和国家强制性的社会行为规范。

马克思认为,法是自由的肯定存在,是具有普遍的、理性的,不取决于个别人的任性的性质。广义的法与人类社会共始终,是一种社会秩序。而狭义的法才是被国家制定和认可的法,即广义的法律。

马克思主义对法的定义:法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的,以权利和义务为调整机制,以人的行为及行为关系为调整对象,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级或人民意志,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系

广义的法律是指享有立法权的国家机关制定或认可的,以权利和义务为主要内容的,由国家强制力保证实施的行为规则。狭义的法律仅指具有最高立法权的国家机关制定或认可的,以权利和义务为主要内容的,具有国家强制性的行为规则。

法律是法的表现,肯定的明确的普遍的规范,事物的法的本质不应该去迁就法律,恰恰相反,法律倒应该去适应事物的法的本质。立法不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。

法与法律在一般的使用中,是可以相互混用的,但严格的说,法的外延比法律广泛,法具有一定程度的模糊性和概括性,比法律更具有涵盖力,并且不必都有严格的程序作为必要的过程。

二、法的基本特征

1、法是调整人们行为的社会规范,具有规范性

2、法是国家制定、认可或解释的社会规范,具有国家意志性

3、法是以权利和义务为主要内容的社会规范,具有利导性

4、法依靠国家强制力、通过一定程序予以实施,具有强制性

三、法的渊源:(尤其是中国法的渊源)

法的渊源一词源于欧洲大陆,但更多见于英美法系,其基本含义是指法的来源。法的形成总是基于某种资源、进路或动因,根据这三个标准,法的渊源可以分为:资源性要素、进路性要素和动因性要素。

1、资源性要素:这是通常意义上法的渊源的含义,是指形成法的最初的原料,大体范围包括:习惯、判例、道德、正义、宗教、礼仪、乡规民约、社团规章、契约;先前法、外国法、国际法、法的解释;政策、决策、决定或行政命令;司法判决;法学著作、哲学观念等。

2、进路性要素:这是指法是通过什么样的途径成为法的,主要包括立法、司法、行政和国际交往等。

3、动因性要素:这是指法之所以产生的动力和原因,其中社会物质生活条件和占统治地位的生产关系是根本性的。

当代中国法的渊源

当代中国法的渊源大体包括:立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。

一、原始社会的调控机制:原始社会生产力水平非常低下,人们过着群居的生活,实行原始公有制。

二、法起源的一般规律:1、法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。生产力→社会分工→私有制→阶级→国家2、法的起源与国家紧密联系在一起。雅典国家→梭伦立法(解负令)

罗马国家→十二铜表法,德意志国家→萨利克法典3、法的起源经历了习惯→习惯法→成文法的演变和发展4、法的起源过程受到宗教和道德规范的深刻影响。

四、法律概念

法律概念:法律中的关键词,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行抽象,概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

法律概念大量来自日常生活,但又与日常生活用语中的概念有所不同,通常具有明确的定义和应用范围,形成了法律专业领域的专用术语。

一般而言,一个法律概念在某个部门法中的含义同样适用于其他部门法,如刑法中“过错”的含义,同样可用于民法、经济法中对“过错”的解释,以维护法律的统一性和权威性。

法律概念的内涵和外延也不是固定不变的,它们会随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发展而不断发展变化

种类:1、涉人、涉事、涉物→涉及的内容。2、确定性和不确定性→确定性程度。3、一般法律概念和部门法律概念→涵盖面大小。

功能:1)表达功能:法律概念及概念间的连接使法律得以表达,无概念的法律是难以想象的。2)认识功能:概念使人们得以认识和理解法律,不借助法律概念,人们便无法认识法律的内容,并进行法律交流;(3)提高功能:丰富、明确的法律概念可以提高法律的明确化和专业性程度,使法律成为专门的工具,使法律工作成为独立的职业。

五、法律规则(法律规范)的概念

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某一事实状态以法律意义的指示、规定。

法律规则与法律条文是内容与形式的关系:(1)法律条文是法律规则的主要表现形式,还可以通过不成文的形式来表现,如英美法系的判例法。(2)法律条文不是只表现法律规则的内容,它还可以表现法律原则、法律概念。(3)法律条文与法律规则在内容上并非一一对应,法律规则通常是由多个法律条文来表现的。

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