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民法典担保制度解释注释2：如何理解与适用担保合同效力的从属性

阅读提示：担保的从属性又称为附随性，是指担保依附于被担保的债权，二者形成主从关系。担保从属于所担保的债权，被担保的债权为主债权。一般来说，担保的从属性主要体现在担保成立与存在上的从属性、担保处分上的从属性和担保消灭上的从属性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（本文简称“民法典担保制度解释”）第二条依据《民法典》第三百八十八条第一款和第六百八十二条第一款的规定，对担保合同效力的从属性作了具体规定。本期“法条注释”紧密结合司法实务，在阐释民法典担保制度解释第二条的立法精神基础上，提炼整理了有关担保合同效力从属性的24条适用要点，并将相关裁判依据一并附后，供您收藏备查。

如何理解与适用担保合同效力的从属性

——民法典担保制度解释第二条注释

第二条?当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

【条文主旨】

本条是关于担保合同效力从属性的规定，系对《民法典》第三百八十八条第一款和第六百八十二条第一款作出的解释。

【适用要点】

1.主债权尚不存在或尚未特定时，担保能否设立？

担保合同效力具有从属性，这种从属性首先体现为发生上的从属性。既然担保以保障债权的实现为目的，则原则上担保设立时主债权须已存在并且特定为前提。只有在最高额担保中，发生上的从属性才被放宽到实现担保时主债权特定即可。但不论如何，担保须以主债权能够特定且存在为前提，如果主债权不存在，如网络平台要求入驻商户交纳的“诚信保证金”，因其并非为担保某一特定债务而设立，就不是通常所谓的担保，根据本解释第七十条第三款的规定，就不能适用该条前两款规定的保证金制度。

2.当事人能否通过约定排除担保的从属性？排除担保从属性的约定主要有哪些情形？

《民法典》第三百八十八条和第六百八十二条均规定，担保合同、保证合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同、保证合同无效，但是法律另有规定的除外。从该规定看，只有法律的例外规定才能排除担保的从属性，这意味着当事人不能通过约定排除担保的从属性，否则，该排除从属性的约定就是无效的。从司法实践看，排除从属性的约定主要有三种情形：一是约定担保合同的效力独立于主合同，其不因主合同无效或被撤销而无效。换言之，即便主合同无效或被撤销，担保人也应承担相当于担保合同有效的责任。二是约定担保合同即使无效或被撤销，担保人也应对合同无效或被撤销的后果如不当得利之债、损害赔偿之债提供担保。三是约定主合同不成立或者确定不发生效力，担保人仍应承担担保责任。在解释上，此种约定也属于担保合同的效力独立于主合同的情形。

3.哪些主债权的实现可以通过设立担保的方式予以保障？

该问题实为适用担保的主债权范围问题。《民法典》第三百八十七条第一款规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”这一规则自可类推适用于保证。在解释上，担保适用于民事活动中所发生的所有债权，借贷、买卖仅为其中的典型。所有的担保手段均旨在担保债务的履行，亦即只要是其履行需要担保的主债务均可以设定担保，至于该债务的发生原因如何，则非所问。因此，不仅因合同而产生的债权可以成为担保债权范围，而且因侵权行为、无因管理、不当得利或者其他法律规定而发生的债权，也可以作为担保债权。不过，对于因侵权行为、无因管理、不当得利产生的债权不能通过先行设定担保的方式来加以保障，仅在因上述行为已经产生债权后，才可以担保方式来保障实现。

4.担保合同有关担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任的约定是否因主合同的无效而无效？

当事人在担保合同中预先约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该条款本质上属于结算和清理条款。《民法典》第五百六十七条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，并未规定合同无效是否影响此种条款的效力。因为《民法典》第五百五十七条规定的合同权利义务关系终止的情形并不包括合同无效。而《民法典》第五百零七条规定的不受合同不生效、无效、被撤销或者终止影响的条款，仅指争议解决条款，不包括结算和清理条款。反面解释就是，结算和清理条款因合同的无效而无效。因此，担保合同有关担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任的约定将因主合同的无效而无效。

5.当事人对主合同无效、被撤销或确定不生效的法律后果设定担保责任的约定是否有效？

本条第一款规定的当事人