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枉法仲裁罪草案刍议

作为一名仲裁机构工作人员，读罢枉法仲裁罪草案的规定真的是心戚戚然：为仲裁人的前途一悲，为中国仲裁事业的险境一叹

在强调仲裁员和仲裁机构免责或有限责任的国际大气候里，这条严苛的规定实在让人心生寒意。它是向仲裁人发出的一个危险的信号，它将是悬在仲裁人头顶的达摩克利斯之剑

在本文中，除直舒胸臆外，笔者将对这条刑法修正案草案进行技术角度的分析，与仲裁和法律界同仁探讨。由于仓促成文一挥而就，文中难免谬误之处，请各位先进不吝指正

一、枉法仲裁罪草案的文意分

根据犯罪构成理论，笔者试对枉法仲裁罪草案分析如下

1、枉法仲裁罪的主体

草案规定枉法仲裁罪的主体是特殊主体，即“依法承担仲裁职责的人员”。笔者认为这是一个非常不严谨的概念

（1）何谓“依法”？既然是枉法仲裁罪，那么依据的应该是仲裁法，但是仲裁法却没有“承担仲裁职责的人员”的配套规定

（2）何谓“仲裁职责”？仲裁员和仲裁机构的关系不同于法官与法院，仲裁员不是

仲裁机构的常驻工作人员，仲裁庭独立于仲裁机构，主导仲裁程序的进行，独立作出裁决，不受仲裁机构的干预；同时，根据中国仲裁法和仲裁机构仲裁规则，仲裁机构和仲裁委员会主任或秘书长有权就仲裁管辖权、仲裁员指定、回避、延长裁决期限等作出决定；另外，在必要时仲裁机构的核稿人员、专家委员会成员可以研讨仲裁案件并向仲裁庭提出修改建议。以上种种活动，是否都属于“仲裁职责”呢

建立在以上两个模糊概念上，枉法仲裁罪草案对于主体的规定自然也是模糊不清。

当然，如果参照草案的下文即“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决”作狭义解释，似乎只有“作裁决”的人员才可以构成枉法仲裁罪的主体，而实际上仲裁裁决仅是以仲裁庭名义作出的。但是既然草案没有明确的将主体限为仲裁员，自然有扩大解释“作裁决”的人员的考虑，所以无论仲裁员、仲裁委员会主任、秘书长、

工作人员、核稿人、专家委员会成员，甚至参与仲裁工作的翻译、鉴定人员、证人等均有被入罪的危险。基于这个理由，笔者在本文中以“仲裁人”统称枉法仲裁罪的可能主体

2、枉法仲裁罪的客体

参照枉法裁判罪，枉法仲裁罪的客体应当是正常的仲裁活动和仲裁当事人的合法权益

3、枉法仲裁罪的主观方面

根据草案，枉法仲裁罪的主观方面应为故意，过失不能构成枉法仲裁罪。但是司法实践中对于“故意”却没有、也不可能有一个科学、明确的判断标准，因而枉法仲裁罪有被滥用于仲裁人过失情况的巨大风险

4、枉法仲裁罪的客观方面

根据草案，枉法仲裁罪的客观方面是“违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的”。这项规定决定了枉法仲裁罪会成为一个口袋罪，对仲裁人的权利和安全构成巨大的威胁。首先，由于事实无法完全重现，仲裁实现的只能是法律上的公平，所以“违背事实”可能是情非得以，自由心证也是仲裁员的合理权利。其次，法律纷繁复杂，还有那么多冲突的法、过时的法、恶法，法官或者仲裁员通过判例来突破、衡平甚至造法一直是法制和司法进步的巨大动力，这是否也要被禁止呢？仲裁员是否必须要噤若寒蝉以放弃创新和实体公正的代价来自保呢？再次，“情节严重的”，无话可说，生杀予夺听天由命了

关于草案对枉法仲裁罪与受贿罪竞合问题的规定，笔者将在以下专节讨论

二、枉法仲裁罪与枉法裁判罪和律师伪证罪的比

1、可以推测，仲裁人与公检法工作人员一样有望忝列刑法典是因为仲裁工作具有的准司法权属性，所以笔者在此对枉法仲裁罪与枉法裁判罪作一比较

刑法典第三百九十九条第2、3款对枉法裁判罪规定如下

“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑

“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

经文字对比，可以发现枉法仲裁罪草案与枉法裁判罪法条在罪行主观方面和客观方面的规定如出一辙。但是，这种“平等待遇”恰恰反映了问题的严重性和仲裁法草案的根源所在

司法审判权是一种强制性的公权力，这种权利不以当事人选择为前提，有被滥用的巨大风险，需要严密的制度设计予以制约。而仲裁不同，仲裁是商事关系当事人通过合意，自愿将有关争议提交双方均可信赖的第三者，即仲裁庭，由仲裁庭依据法律或公平原则来作出裁决。仲裁与司法审判的最大不同在选择仲裁是基于信赖，仲裁庭的管辖权是基于当事人对私权的自愿让予，在这种前提下，仲裁人和仲裁机构免责或者只在极端情况下承担有限责任是国际商事仲裁界的主流看法和通行规则

在这种背景下，刑法修正案草案却对枉法裁判与枉法仲裁等量齐观，以严刑峻法来规制仲裁人，不能不让人怀疑立法者对于仲裁的理念是否具有必要的了解和把握

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