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反不正当竞争法视野下商业道德认定的新思

路

作者：叶明陈耿华

来源：《商业研究》2017年第12期

内容提要：反不正当竞争法视野下的商业道德内涵多元且极为抽象，既有以行业惯例、创

设具体细则认定商业道德的做法无法从根本上克服商业道德的不确定性。其缘由是归入决定论

立场的前者奉行简单的逻辑推演而未予利益平衡，忽略个案商业道德的“特质性”，且不同领域

的行业惯例通常不具通约性并呈阶段性特征，无法为商业道德认定输送稳定源泉；纳入决断论

立场的后者既难以把握商业道德的“不唯一性”，亦无法确保所作裁判基于客观要求而非恣意，

也并未达致商业道德的客观认定。而法律论证分析框架不推崇从前提到结论的简单推演，充分

进行利益衡量且重视在讨论中不断论证，并以可视化的形式规则和技术规则最大限度约束司法

裁量权，故可作为商业道德认定的新思路。法律论证分析框架的具体运用体现为：对商业道德

的认定理由进行多元分解且细致还原其推导步骤，并以论证链的形式分层论证这些多元理由。

关键词：商业道德；不确定性；决定论；决断论；法律论证

中图分类号：DF59文献标识码：A文章编号：1001-148X（2017）12-0185-08

一、商业道德在不正当竞争案件中的定位及其不确定性

不正当竞争行为一直以其行为多样且变化多端著称[1]，故有学者将其喻为模糊且幻变无

穷的云彩。而发生于互联网领域的不正当竞争行为，其快速迭代性更为显著。近年来国内外互

联网领域爆发的一系列具有重大社会影响力的新型不正当竞争案件即为明证①。鉴于市场经济

与互联网商业模式的迅猛发展，《反不正当竞争法》不可能也无法对各样态的不正当竞争行为

予以周延、具体的类型化规定。于是，当涌现一些全新样态、反不正当竞争法未予具体规定且

实质性破坏市场竞争秩序的竞争行为时，该法第2条（即“一般条款”）则成为司法机关判定这

些新型竞争行为是否构成不正当竞争的不二选择[2]。然而，一般条款的不确定性是其显著特

征[3]。究其原因，一是法律概念的不确定，表现在不正当竞争概念外延开放且内涵不确定，

以“公平竞争”为例，其概念本身的含义极为抽象，可从哲学、法律、政治学等多个视角阐释

②；二是法律规则的不确定，最典型表现为诚实信用原则和公认商业道德，这些规则虽作为客

观的强行性规范，然其内涵甚为概括抽象，其内容可能因不同的经济社会背景而赋予不同的意

义。一般条款以诚实信用原则、公认的商业道德作为核心内容，便也表现出显著的不确定性，

可能导致条文抽象宽泛、实施起来无所适从，难以为市场行为主体和社会公众提供合理的行为

预期，可能减损竞争法作为市场秩序基本法的指引和预测功能，贬损竞争法的权威，阻滞市场

竞争领域内对有效规范的探求。如何具化一般条款的核心内容，值得理论界和实务界予以重大

关切。

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诚实信用原则和公认商业道德作为一般条款的核心内容，评判行为是否构成不正当竞争，

取决于行为是否侵害了诚实信用原则以及公认的商业道德。鉴于诚实信用原则更多是以公认商

业道德的形式予以体现[4]，故如何勘定公认商业道德则成为司法认定涉诉行为是否构成不正

当竞争之关键。据前述可知，商业道德具有明显的不确定性，其表述过于空泛且边界模糊，也

未能涵摄任何权利义务内容，其具体要素可能因各异社会经济背景而有很大差异，甚至可能基

于对各不同要素的不同强调比重而改变评判结果[5]。若无法给公认商业道德认定提供一个相

对确定的答案，可能导致同案不同判的困局。科学界定公认商业道德是合理适用《反不正当竞

争法》一般条款、有效规制一切新型不正当竞争行为的逻辑起点。

伴随新型不正当竞争行为的不断涌现，学界逐步重视对一般条款核心内容——商业道德的

研究。从既有成果看，学界对公认商业道德的研究聚焦在：（1）公认商业道德在不正当竞争

行为正当性判断中的作用和地位[6]；（2）商业道德司法适用中面临的挑战与相应的细化规则

[7]；（3）商业道德适用中的局限[8]。这些研究在一定程度对商业道德不确定性的克服有所助

益，然仍存在以下不足：（1）多数局限于单一正当性判断标准，欠缺从整体视角认定商业道

德；（2）大多拘泥于商业道德的认定细则，即仅从微观视角予以修补，未能上升到较高层面

的认定思路做出反思，从宏观视角阐明商业道德整体认定思路和认定流程的研究可谓阙如；

（3）虽提出一些关于商业道德认定的初步解决