不动产抵押法律意见书 .pdfVIP

关于不动产抵押的律师谏言

引言

鉴于目前贵公司贷款业务中以债务人或第三人提供不动产抵押作为主要

的担保方式，本所律师对近期贵司法律服务以及司法实践中关于不动产抵押权

与租赁权的冲突问题进行法律分析，并出具法律意见，以便进一步规范贵司不

动产抵押的业务流程，降低贵司经营风险。

一、出具律师谏言的依据

(1)《中华人民共和国合同法》

(2)《中华人民共和国公司法》

(3)《中华人民共和国物权法》

(4)《中华人民共和国担保法》以及最高人民法院关于适用《中华人民共

和国担保法》若干问题的解释

(5)《城市房地产抵押管理办法》

(6)《城市房屋租赁管理办法》

二、律师声明的事项

1.本所律师依据本律师谏言出具日以前发生或存在的事实并基于与前述

事实相关的现行法律、法规和规范性文件发表法律意见。

2.本律师谏言系本所知识产权，仅供贵司使用，不得交予任意第三方使用。

三、内容

（一）不动产抵押物另设租赁关系的两种情形

不动产抵押是债务人或第三人以其合法拥有的不动产以不转移占有的方

式向债权人提供债务履行的担保，当债务人到期不履行债务时，债权人有权以

抵押的不动产拍卖、变卖所得的价款优先受偿。因此，不动产的抵押权实现的

首要条件是存在登记有效的抵押权，其次是债务履行期届满而未受清偿。但是

在司法实践中，不动产抵押权实现时，常常会遇到抵押物上另设租赁关系的情

形，主要表现在以下两个方面：

其一，不动产设立租赁关系在前，抵押在后。依据《物权法》第190条第

一款的规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的

影响。这种情形下，不动产抵押权的实现受租赁关系的制约，法院无法及时进

行拍卖变卖，增加了债权人的风险。

加之我国目前虽已实行了不动产租赁登记管理制度，但实践中存在很多未

经登记的不动产租赁，因此办理不动产抵押时需要对抵押权人进行有效的查

证，否则抵押权实现时，承租人继续主张租赁权，将不可避免的影响抵押权顺

利、足额的实现。

其二，不动产设立抵押关系在前，租赁在后。抵押权设定后，抵押人又将

该抵押物进行出租，设立租赁权的，原则上不受抵押权设定的影响。如果租赁

期限短于抵押担保债务履行的期限时，除非发生抵押权人提前行使抵押权的情

形，一般不会出现抵押权与租赁权的冲突。但是如果租赁期限长于抵押担保债

务履行的期限时，依据《物权法》第190条第二款的规定：抵押权设立后抵押

财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此这一情形下原则上租

赁关系不影响不动产抵押权的实现。

但是，在法院执行的实践中，这种情形同样存在执行困难的问题，例如承

租人如已在不动产上进行装修、建筑、添附等，承租人主张上述权利时，会对

不动产的及时拍卖、变卖造成影响。

（二）不动产抵押权与租赁权发生冲突的法律风险

1.典型案例介绍

2007年6月16日，中国建设银行股份有限公司宁波某支行（以下简称建

行）与A公司签订《贸易融资额度合同》，约定了建行向A公司提供相应的贸

易融资总额度等事项。2008年1月2日，在对B公司名下嘉登大厦勘查评估后，

建行与B公司签订了《最高额抵押合同》，约定：B公司以嘉登大厦房地产作

抵押，为A公司与建行签订的人民币资金借款合同等一系列债务提供最高额抵

押担保。同日，建行与B公司办理了房屋抵押登记手续。

2008年5月5日，A公司向建行申请开立信用证，并交纳了保证金。同年

5月12日，A公司出具确认付款、承兑意见，建行据此对该信用证进行承兑。

至2008年8月10日信用证承兑付款日，A公司未将该信用证项下款项支付给

建行。次日，建行履行了该信用证对外付款义务。此后，A公司未向建行归还

垫付款，B公司也未履行相应担保责任。

建行为此起诉，要求A公司支付4，035，439美元，承担相应的利息，并

对B公司的抵押物享有优先受偿权。后经法院审理，判决A公司支付建行垫付

款以及逾期利息、律师费等，建行有权以B公司抵押给其的嘉登大厦房产折价，

或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。

2010年5月25日，一审法院受理建行的强制执行申请，但案外人叶某于

2010年8月16日提出执行异议，认为在B公司与建行订立《最高