发包人对实际施工人承担欠付工程款责任的范围界定 .pdfVIP

发包人对实际施工人承担欠付工程款责任的

范围界定

作者：张爱英

来源：《中国房地产业·下旬》2021年第11期

【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》第四十三条：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包

人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数

额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定明确了发包

人对实际施工人承担付款责任的金额的范围，但是对于发包人应承担付款责任的款项的内容，

却并未规定。司法实践中，实际施工人起诉时，除了工程款之外，往往同时也会要求发包人支

付逾期付款利息和违约金。如果转包人或者违法分包人在欠付实际施工人的工程款、利息总额

及违约金在发包人欠付建设工程价款的范围之内，发包人是否应对实际施工人主张的工程款本

金、利息和违约金承担付款责任？

【关键词】欠付工程款责任范围;实际施工人;发包人;法定孳息;总包合同约定标准

【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.33.108

、实际施工人1与发包人的内涵与外延

实际施工人1.1

实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释》的第一、四、二十五、二十六条。第四、二十五、二十六条中的“实际

施工人”均是指无效合同的承包人，譬如，转承包人、违法分包承包人、没有资质借用有资质

的施工企业资质、名称的承包人（如施工企业、施工队、包工头）。第一条的“实际施工人”是

没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业的名称。从上面可以看出，实际施工人可以是个

人，也可以是单位。

我们不可以随意扩大实际施工人范畴，例外：（1）合法专业分包、劳务分包中的承包人;

（2）农民工;两种例外情形均不属于实际施工人范围。

发包人1.2

发包人又称发包单位、建设单位或业主，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷

案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《施工合同司法解释一》”）第四十三条第二款

中发包人是仅仅指建设单位，还是相对于下手承包人而言的建设单位、总承包人、转包人、违

法分包人均可以是发包人？也就是说，总包单位相对于其下手的承包人而言，均可以看作发包

人，工程承包上下手之间均可以看作发包与承包的关系，上手是发包人身份，下手是承包人关

系。

因此，此处的“发包人”并不是一层不变的，即总承包人、转包人、违法分包人相对于下手

施工人而言均是发包人，实际施工人在一定条件下可以按照《施工合同司法解释一》第四十三

条相关规定要求其所有“上手”（包括但不限于发包人、总承包人、转包、分包人）承担责任。

、发包人对实际施工人承担欠付工程款责任范围2

以上规定允许实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利，但是主张权利的范围仅仅

是规定欠付工程款范围内，那么，发包人对实际施工人承担的欠付工程款责任范围具体包括哪

些呢？

实践中，有以下几种观点：

（1）第一种观点认为，发包人在欠付工程款范围内仅仅对实际施工人主张的工程款承担

责任，对利息、违约责任均不承担责任，此处的“利息”作限制解释，仅指欠付工程款所产生的

利息，并不包含垫资利息，另根据《施工合同司法解释一》第二十六条相关规定，利息有约定

的按约定计息，没有约定的按法定利率标准计息，因为发包人与实际施工人之间不存在任何合

同关系，而利息、违约金均属于违约损失赔偿性质，不属于《施工合同司法解释一》第四十三

条相关规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围、实际施工人作為多层转包关系的

最后实际施工人，不能援引司法解释一第四十三条规定向与其没有直接合同关系的发包人主张

非工程款性质的损失赔偿，应当遵循合同相对性原则，即实际施工人只能基于与转包人、违法

分包人等之间的合同约定另行主张。

另外，依据相关法律规定，允许实际施工人向发包人主张欠付工程款本金的权利，但是对

突破合同相对性后的责任也不能无限制的扩大，任意践踏发包人的利益，同时损害其他第三人

的利益，因此，工程款本金属于承担责任范围，其他违约责任均不属于承担范围。

（2）第二种观点认为，发包人仅对工程款及法定孳息承担责任，但对其他违约责任不承

担责任。

根据《施工合同司法解释一》第二十六条关于利息支付标准“有约定按约定，没有约定的

按法定”的规定，该观点排除了合同双方当事人之间