论遗传资源的现行知识产权保护模式.docxVIP

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论遗传资源的现行知识产权保护模式

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陈宗波1,2，周玉林2，3

(l．重庆大学法学院，重庆400030;2．广西师范大学法学院，广西桂林541004;

3．社会科学家杂志社，广西桂林541001)

摘要：系统考察遗传资源的现行知识产权保护模式后发现，现行知识产权法对于保护遗传资源有一定的可行性，但存在着间接}生、局部性、低效性和被动性等缺陷。在很多情形下，遗传资源实际上就是现行知识产权客体的例外，如果仅以现行知识产权模式保护遗传资源，不仅不能完整地维护社区和土著居民的遗传资源权利，反而会使遗传资源惠益分享更显不公，最终会导致现行知识产权法价值的伦理迷失。因此，建立专门知识产权保护模式成为全面保护遗传资源权利的必然要求。

关键词：遗传资源；现行知识产权保护；可行性

D923

：A

：1002-3240(2010)04-0090-04

经过上世纪80年代以来的长期讨论，国际社会对于遗传资源的法律保护基本达成了共识。但是对于法律保护的模式选择观点多有不同。有的主张以国家名义代表农民群体承担农民权主体的法律义务，以发挥植物遗传资源相关活动统一协调的功能，这实际上是强化公法模式保护；大多观点认为采用公私法结合模式对保护包括遗传资源相关知识在内的传统知识才更为效。在私权保护模式的研究中，近年来，由于遗传资源与知识产权客观上存在着千丝万缕的联系，学界对于利用知识产权模式保护遗传资源探讨非常热烈并已逐步达成统一的认识，即认为知识产权是遗传资源私法保护模式的有机组织部分。p但对于具体利用什么样的知识产权模式进行，尚未深入研究。很多论者认为，适用现有知识产权制度保护遗传资源应是首选途径。因为现行知识产权法已经是比较成熟的体系，具有制度效率优势。但是有一个问题我们必须回答，那就是基于智慧成果法理论构建起来的现行知识产权法能否完全兼容传统观念中属于“全球公域”物质的遗传资源？

因此，有必要认真审视遗传资源的现行知识产权保护模式可行性。所谓遗传资源的现行知识产权保护是把遗传资源纳入现行知识产权客体范围，使之成为现行的专利法、商标法、版权法、植物新品种法和商业秘密法等知识产权单行法保护的独立客体。

一、遗传资源的著作权保护模式分析

著作权是基于作品而享有的专有权。用著作权法保障遗传资源及其相关传统知识意味着著作权法保护基于遗传资源及其相关传统知识产生的作品。这一模式只能适用于遗传资源及其相关传统知识的作品形态。比如，遗传资源原始持有人以文字、口头或者以其他任何可以复制、传播的方式，表述了遗传资源及其相关传统知识的开发、利用和保护等方面的智力成果，构成著作权法上的作品，如被他人不经许可进行发表、复制、发行、改编、翻译，或以作品叙述的方法制造出产品，则可认定行为人侵犯了基于遗传资源形成产生的著作权。如果遗传资源不以作品的方式表现，被他人使用、出口或以其他方式侵犯，则著作权法则无能为力。因此，一般来说，著作权制度与遗传资源和传统知识的保护关联性并不大，因为遗传资源是具体的事物，而且是基于自然环境和传统培育方法而形成的特殊客体，并非人为特定的表达或表现结果，而传统知识也多半不会以书面加以完整记载，就算有这样的记载，著作权也只能保护述说者或记载之人，而非保护那些长期运用与保存这些传统知识的整个社群民众。然而目前确实有些针对著作权与传统知识之关联性的探讨[来自WwW.lw5u.cOm]，而其主要探讨对象都是针对民俗技艺(folklore)如何避免被抄袭。

二、遗传资源的商标权保护模式分析

商标权是指商标所有人对其注册商标自由支配的权利。从权利内容上看商标权包括专有使用权、禁止权、转让权、使用许可权等。商标权的基础是具有识别性的商标存在。因此，欲以商标权来保护遗传资源，唯一的途径是让所要保护的遗传资源成为商标。遗传资源如何成为商标？这一问题在学术界上研究尚少。但有学者对非物质文化遗产的法律保护问题研究中，提出了非物质文化遗产商标权保护模式。从本质特征看，遗传资源相关的传统知识也属于非物质文化遗产的重要组成部分，因此非物质文化遗产商标权保护模式的观点对我们探讨遗传资源商标权保护模式有一定的启发意义。所谓非物质文化遗产商标权保护模式是指将非物质文化遗产作为商品或服务，通过商标注册而获得保护的方式。该观点认为，非物质文化遗产商标权保护模式意味着由以静态的著作权保护模式向以文化换效益的合理开发的利用模式的转变，是一条值得推广的保护模式，其优势主要有：

1．有利于促进非物质文化遗产开发和经济效益的实现。在商品经济条件下，非物质文化遗产面临着传统知识的现代利用问题。现实中，大量的非物质文化遗产因其无法带来经济效益已经面临着无人传承，甚至逐渐消失的困境，如果以注册商标的方式保护非物质文化