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⽆效建设⼯程施⼯合同的处理

⽆效建设⼯程施⼯合同的处理

作者：马成波单位：最⾼⼈民法院审判监督庭）

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近⼏年来，随着基础设施和公共建筑建设⼒度的加⼤以及城市化进程的不断推进，我国建筑业

实现了跨越式发展，已成为我国国民经济的⽀柱产业和主要增长点，为经济社会发展作出了巨

⼤贡献。但由于建筑业准⼈门槛低，随着农村富余劳动⼒的增多，⼤量农民⼯涌⼈建筑⾏业，

导致施⼯企业过度膨胀，这种过度膨胀加剧了⾏业竞争，⽆资质承揽⼯程、⾮法转包、违法分

包等不规范的情况也⼀直伴随着建筑业的发展反映到诉讼中，就是建设⼯程施⼯合同⽆效的⽐

例始终居⾼不下（笔者收集的建设⼯程施⼯合同纠纷再审案件中，合同被判⽆效的⽐例⾼达三

分之⼀）。对于⽆效建设⼯程施⼯合同的处理，最⾼⼈民法院《于审理建设⼯程施⼯合同纠纷

案件适⽤法律问题的解释》（下简称《解释》）虽有原则性规定，但因建设⼯程施⼯合同当事

⼈多、涉及⾯⼴、专业性强、不规范多，许多问题还需要进⼀步研究，以利统⼀执法尺度。

⼀、⽆效建设⼯程施⼯合同处理中常见争议

对⽆效建设⼯程施⼯合同纠纷，在按相关司法解释处理的过程中，还存有下列认识不统⼀之

处：

1.应该⽀持的⼯程款范围

《解释》第⼆条规定：建设⼯程施⼯合同⽆效。但建设⼯程经“竣⼯验收合格，承包⼈请求参照

合同约定⽀付⼯程价款的，应予⽀持⼚这⼀约定看似简便可⾏，但实际情况却远⾮如此，⼯程

价款的确定在⼀般建设⼯程施⼯合同纠纷的处理中就属难点问题，在⽆效合同的处理中就更显

复杂。对应该⽀持的⼯程价款范围存在不同的认知，最根本争议在于，参照“”⽀付的⼯程价款只

是⼯程直接成本，还是应包括合理的利润以及其他费⽤。主要有下列争议：

(1)施⼯⽅的利润是否应⽀付。对⼯程价款的约定，可以有固定价、可调价、成本加酬⾦等多种

⽅式，⽆论哪种⽅式的约定都包含了建设⽅的合理利润；通过鉴定确定⼯程造价的，鉴定结论

中⼀般都按定额标准计算列明直接费、间接费、措施费、利润和税⾦等项⽬。不少当事⼈主

张，建设⽅不能因为⽆效合同⽽获益，因⽽要求扣减⼯程款中的利润部分，对这⼀主张是否⽀

持就出现不同认识和裁判。如振兴公司与刘克峰建设⼯程施⼯⾮法分包纠纷案中，鉴定结论依

分包⼈的资质计取了施⼯利润，⼀审法官酌定按鉴定结论的40％⽀持了⽆资质承包⼈的施⼯利

润，⽽⼆审和再审则对鉴定结论确定的施⼯利润决定收缴。黄福跃与叶栋建设⼯程施⼯合同纠

纷案中，双⽅在⼝头建设施⼯合同之外还书⾯约定，按⼯程造价的10％⽀付利润，⼯程造价经

鉴定确定后，⼀审判决对利润部分不予⽀持，⽽⼆审和再审都⽀持了⽀付利润的诉讼请求。

(2)间接费是否应⽀付。《解释》导向减少委托鉴定，但建设⼯程施⼯合同纠纷处理中委托鉴定

的⽐例仍然较⼤，笔者收集的再审案例中，委托鉴定的⽐例为30%，⽽有调研⽂章显⽰，鉴定⽐

例⾼达47%（参见朱燕峰：《建设⼯程施⼯合同叫纷案件审利实务研究》，四川⼤学硕⼠学位论

⽂）。对⼯程价款的鉴定，⼀般通过计算⼯程量、套取定额、计取材料价差及计取费⽤，计算

出⼯程总造价。在鉴定结论中，⼀般参照建设部、财政部印发的《建筑安装⼯程费⽤项⽬组

成》计算出直接费、间接费、措施费、利润和税⾦。直接费是指施⼯过程中耗费的构成⼯程实

体和有助于⼯程形成的各项费⽤，措施费是指施⼯过程中发⽣的直接费以外的其他费⽤和临时

设施费以及⼯程⾮实体消耗费⽤，直接费和措施费都直接⽤于⼯程的建设，判决由发包⽅⽀付

没有争议。间接费包括施⼯企业为组织施⼯⽣产经营活动所发⽣的管理费⽤和筹集资⾦⽽发⽣

的各项费⽤及其他间接费⽤。间接费⼀般由直接费与措施费之和，或者⼈⼯费与机械费之和乘

以相应费率计算出来，并不⼀定实际发⽣，特别是⽆效合同中，⼤多数承包⼈为⽆资质的个

⼈，相关费⽤基本没有发⽣，在此情况下是否⽀付间接费就存有争议。如廖新标与空港七总队

建设⼯程施⼯合同纠纷案中，就直接按鉴定的⼯程造价全部内容判决发包⽅⽀付⼯程款：⽽李

秋陵与聚龙公司、鸿发公司建设⼯程施⼯合同纠纷案中，判决按不含税⾦、管理费的总价结

算。

(3）计费等级的确定。在⼯程造价鉴定中，费⽤和费率计取都与建设⽅资质等级密切相关。在违

法分包和⾮法转包以及⽆资质承包、借⽤资质等级承包等争议中，是应按实际施⼯单位，或者

签订合同单位，还是建筑物类别确定计费等级，存有争议。如成功地产与青岛建设公司建设⼯

程施⼯合同纠纷案中，⼀审按青岛建设公司的⼀级资质计取费⽤，⼆审按实际施⼯⼈南通四建

的三级资