为预防不法侵害而事先准备防卫工具的能否成立正当防卫.pdf

为预防不法侵害而事先准备防卫工具

的能否成立正当防卫

（一）裁判规则

1.不法侵害的紧迫性是一种客观事实，并不取决于行为人是否预

见等主观因素，故防卫行为人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫

人事先是否准备或者携带了某种可用于防卫的工具，并不影响对不法

侵害正在进行的认定。

2.行为人事先预见到不法侵害的发生，为预防而事先做好准备或

者携带某种可用于防卫的工具，或者为预防不法侵害预先设立防卫装

置，在不损害无辜者合法权益的情况下，均不影响正当防卫的成立。

3.不法侵害是指不合法地危害他人人身和财产安全的行为，既包

括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。

（二）规则适用

正当防卫与互殴在外在表现形式上存在较高的重合度。司法实践

中，在防卫行为人与他人事先发生过纠纷的情况下，防卫行为人预见

到对方的不法侵害可能发生，为预防而事先做好准备或者携带某种可

用于防卫的工具，这种情形在司法实践中大量存在，在判决结果上迥

然不同，为此有必要进行深入研究与分析。

1.防卫行为人在对不法侵害有所预见的情况下，是否影响防卫紧

迫性的认定，进而影响对正当防卫的认定呢？对此，有观点认为，防

卫紧迫性是正当防卫成立的必备要件，如果行为人已经预见他人意欲

对其实施侵害行为，该不法侵害便不再具有紧迫性特征；而且，当行

为人得知他人将要对其实施伤害时，应当首先向当地公安机关或有关

部门报告寻求救济，平息事态，或回避可能发生的不法侵害。如果其

积极准备反击工具，说明其主观上是出于斗殴的故意，而非防卫目

的，因此，其反击行为应当认定为相互斗殴，而非正当防卫。笔者认

为，上述观点是不正确的。原因在于：

（1）由于具有紧迫性的不法侵害行为系一种客观事实，并不取决

于行为人是否预见等主观因素，故防卫人是否预见到不法侵害的发

生，以及防卫人事先是否准备或者携带了某种可用于防卫的工具，并

不影响对不法侵害正在进行的认定。也就是说，只要在客观上存在正

在进行的不法侵害，不管防卫人事先是否已经预见，事先是否做好防

卫准备，都可以进行正当防卫。

（2）行为人纵然预见到不法侵害，也不必然由此导致回避义务的

负担。在我国，刑法通说认为只有在面对未成年人、精神病人等无责

任能力者实施的不法侵害时，才产生回避义务，对于社会一般人实施

的不法侵害则通常无须回避，只要满足正当防卫的基本要件，“正无须

向不正让步”，任何人都可以实施防卫行为。

（3）人身安全受到威胁后，行为人完全有理由准备防卫工具，不

能单纯因为防卫人进行了防卫准备便一概否定成立正当防卫。首先，

人身安全受到威胁后至不法侵害实际发生前，行为人准备防卫工具的

事实本身，并不能直接说明主观上究竟是为了斗殴还是为了防卫，其

真实目的只有根据案发当时的全部案件事实及证据才能确定。事实

上，行为人虽然预见到不法侵害，并因此而提前准备好了防卫工具，

但只要其未事先向对方发起攻击，而是在对方首先实施不法侵害行为

时才使用该防卫工具进行反击，那么就不能认定行为人主观上是出于

斗殴的目的，而只能认定成立正当防卫。其次，从公力救济与公民个

人防卫权之间的关系来看，当公民个人合法权益面临不法侵害时，首

要的当然是向国家寻求公力救济。但是，公力救济毕竟也有其难以克

服的缺陷，如救济手段十分有限、形式上又多为事后救济，且在防卫

人所受到仅仅只是潜在威胁的情况下，即使其事先向公安机关报告，

也难以得到有效保护。正因为此，刑法上才设立了正当防卫制度。既

然立法赋予了公民正当防卫的权利，那么，当其人身、财产或其他合

法权益面临不法侵害危险时，就没有理由不允许其进行必要的防卫准

备，否则就与正当防卫制度的立法精神相悖。

尽管防卫行为人在对不法侵害有所预见并准备工具的情况下，并

不影响正当防卫的认定，但是能否认定为正当防卫，仍然需要看是否

符合正当防卫的法定条件。在对不法侵害有所预见并准备工具的情形

中，我们需要从主观上来分析行为人是否具有防卫意图，其中的关键

在于准备防卫工具的行为人是否存在自招行为。所谓“自招行为”实际上

就是防卫挑拨，即行为人通过语言或者身体动作，故意挑衅、引诱以

激怒对方，促使对方先对自己实行袭击，紧接着以所谓“正当防卫”为借

口对对方实行报复、加害的一种违法或犯罪的行为。防卫挑拨是故意

犯罪的行为，防卫挑拨人主观上追求加害结果的发生，不具有防卫意

思，不享有防卫权。

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