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解读菲迪克金皮书(一)

金皮书对承包商是利是弊？

——从设计类义务谈起

????作者汪英杰翻译敖青

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????菲迪克黄皮书是设计-施工合同，银皮书是设计-采购-施工合同(EPCEngineeringProcurementandConstruction)，黄皮书和银皮书的共同点在于由承包商负责设计和施工。正在酝酿中的金皮书是设计-施工-运营合同(DBODesignBulidOperate)，合同涵盖设计、施工以及长期的运营和维护。

????那么，金皮书究竟是创立了一种全新的DBO模式，还是仅仅通过在黄皮书中参加运营局部将其变为DBO模式？从承包商的设计类义务来看，尽管有一些与设计有关的改良颇受欢送，但许多条款只是对黄皮书的简单拷贝，并不适合DBO工程，加重了承包商的义务，限制了承包商的自由。

????金皮书对承包商的利好所在

????允许承包商分期提交操作和维护手册。金皮书在“分期提交操作和维护手册”方面改良了黄皮书的相关规定，允许承包商分期提交操作和维护手册，首份于投运试验开始前提交，其余的在投运证书签发前提交。分两步提交的方法满足了雇主对临时性手册的需求，也使承包商能在试运营后对手册进行修改。

????增加了技术更新的新条款。金皮书第13.7款是一个全新的条款，规定因“技术、新材料或产品的变化”所作的调整。这不同于黄/银皮书中因立法的变化、费用的变化所作的调整。为什么要就技术变更作出规定呢？传统的黄/银皮书的合同期限相对较短，常为18-36个月，在此情况下技术变化不常出现，或者即使出现了，也不值得进行相应变更。相反，金皮书有20年的运营期，在这么长的期限内就应考虑技术的更新。

????金皮书对承包商的不利之处

????限制了承包商设计的灵活性。DBO采购模式的核心是在符合雇主规定的功能性要求的前提下赋予DBO承包商改良设计的空间。毕竟雇主在乎的是最终结果。但金皮书未对“DBO承包商的设计的审核”之相关条款作出修改以赋予DBO承包商更大灵活性，相反，除拷贝黄皮书为承包商设置的责任外，金皮书加重了承包商的责任，如扩大承包商需要提交审核和批准的文件的范围；增加了黄皮书中没有的“批准标准”，即雇主代表“认为承包商文件与雇主要求一致”。此外，在哪些文件需要检查、审核或批准方面，金皮书的相关规定不够明确，加大了出现争议的可能性。

????此外，金皮书在“承包商修改设计重新提交审核”方面拷贝了黄皮书的相关规定，而且增加了约束条件，即应在发出通知时对修改的必要性作出书面解释；如果审核结果是承包商文件需要重新提交审核，其还应赔偿雇主因此产生的额外费用。对于这些规定，笔者的建议是，应强调DBO合同的性质，以争取灵活的设计条件，减少需要审核的文件范围，反对设置任何形式的批准。

????加重了承包商的义务。金皮书对“承包商确保其设计人员参加与雇主代表的讨论”的义务的规定并不止于缺陷通知期限期满之时，而是延续到该时间之后。事实上，金皮书中不存在缺陷通知期限的概念。这就加重了承包商的义务，因为这意味着其设计人员不仅在设计和施工过程中须与雇主代表进行讨论，且在此后20年的运营期间也要进行此类讨论。笔者建议对此合理限制，如规定讨论仅在某些事先规定的情形出现时方才进行，如运营期间设备不能运行之时。

????增加了承包商的风险。黄皮书和金皮书第5.1款都规定，在收到开工通知后，承包商应仔细检查雇主要求。在附录或合同资料规定的期限内，承包商应就雇主要求中发现的任何错误、失误或其他缺陷发出通知，否那么可能丧失要求额外工期或费用的权利。上述期限常为42天。与此同时，金皮书第1.10款在成认第5.1款的同时继续规定：“如果承包商发现雇主要求中的错误，其应立即书面通知雇主代表，告之有关错误的性质和详情并要求指示改正。收到上述通知后，在不影响双方其他权利义务的情况下，雇主代表应当立即向承包商确认以下事项：雇主要求中是否存在承包商的通知中载明的错误；一个有经验的承包商是否应在检查雇主要求时发现该错误；雇主代表要求承包商采取的改正错误的方法。”

????上述条款是否意味着检查和通知义务持续至雇主规定的时间结束后？或者说，如果承包商在42天的时间外发出通知，其是否有权要求额外工期或费用？如果答案是肯定的，那么第5.1款规定的期限意义何在？笔者认为，这个新增的条款并未实质性地改变与雇主要求中的错误相关的风险，反而增加了这种风险的不确定性。

????针对上述问题，笔者认为，必须对以上问题加以澄清，对设计-施工合同作出实质性的修改以适合DBO合同。

????作者简介汪英杰(BernardAng)，英国品诚梅森律师事务所合伙人。汪律师专门从事建筑工程及相关领域的法律事务，擅长为建筑合同提供法律意见，起草合同和谈