论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制若干问题-1.docxVIP

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论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制若干问题

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摘要：责任的建立无疑应建立在与其相对等权利的确立的基础之上。对于国企并购中国有资产流失的防范，在体现有效性上所存的问题，应刻就是“防不胜防”的局面所反映的规则体系缺口的存在，即在对过失责任的追究上，以行政和刑事责任为主，而对民事责任的追究有所忽略。因为在体制上存在着权责不对等的软肋，所以欲施不能。对造成国有资产流失的过失行为，固然可以撤职和法办，但大量流失的国有资产却无法挽回，这种状况应当使我们去慎审有关对“法律责任”构筑的是否只是一条难敌冲击的虚设防线？是否正是因为缺少民事责任的设置，造成了这种虚设？我们应该将民事赔偿责任从以往观念中“次要”的位置上提升起来，也就是对法律所能做到的“处罚”和“挽回”，给予一种全新的视觉关注。对国有资产的管理经营者，即履行“出资人职责”的代表，做为具体的责任人，应设置与其责任相对等的权利，从而使对其民事赔偿责任的追究达到有效的目的。

决定权”所导致的责任。这种经营中的管理责任的“过失”体现，除未按规定程度进行外，在决策中的“失误”，或在“经营决策”的掩盖下的某种故意“损公”行为，却会因为在法律形式上体现的无实际的“决定权”，而被疏忽和放过。或者反过来看，对其“失误”或“故意”的追究，在法律形式上不能形成权责相对应的法律责任基础。在这方面，《企业国有产权转让暂行办法》第33条所明确的“法律责任”，包括“警告”和“纪律处分”，以及“负赔偿责任”，“追究刑事责任”。显然有关“负赔偿责任”的规定是一个亮点，但在对“责任”的假设上，主要是程序上的违法违规行为例举，如违反内部决策程序、超越权限、提供虚假会计资料和未经审计、评估等，实际上并未涉及“并购”的经营决策“失误”责任。1999年《国有资产流失查处暂行办法》第6条（六）项中规定“滥用企业经营权，造成国有资产流失的”，和该条第（十）项规定的“其他应查处”的行为，对上述经营决策权的“过失”责任的确定为“滥用”，即“不受所有者约束”，与该条第（七）项规定的“非法干预企业经营权”，形成一种难以分辩的混同。也就是因为这种混同，在与“所有者”完成“沟通”后，“滥用”和“非法干预”都可避免，而这种“沟通”实际上完全可能会变成内部的“恶意串通”，法律规则对此无所作为，是因为不可能还是没有去做，是值得深思的。显然，市场规律支配下的经营管理行为，不可能由法律规则来代替，但是，在认识市场规律的条件下形成与此相适应的法律规则应是可以完成的，即对经营者的“利益”捆绑，使之与“负赔偿责任”相对等，以后者论，应是走出上述迷误的途径之一。

值增值”，同样会发生在出自于“代表”所有者权益的监督管理者的管理行为中，即批准或决定的“失误”，所导致的国有资产流失，国资监管部门的行为责任人，其“应负赔偿责任”与企业行为责任人相同，然而其责任基础存在的问题是，国资监管部门行为责任人不具备（或未设置）相应的其“决定或批准”权的利益基础，与“参予经营”划清界线，但实际上这种“决定和批准”权行使无疑是一种“经营活动”，应有相应的对行为责任人而言的利益体现，即与企业的行为责任人（厂长、经理或董事）相同的利益体现，以实现其“负赔偿责任”的对等性基础。

的市场交易决策权，即直接的市场交易行为参予。但这不是一种责任主体的明确，即让国资监管机构以“行政行为”来“集体负责”，从而谁都没有责任。也就是说，监管机构的“决定”责任，不能以“行政行为”的“集体负责”的形式，来化解“过失”的责任。具体责任人的“过失”是难以完全避免的，在市场交易中因风险的存在而导致的“失误”的后果出现，或者说可能出现的以这种后果的不可避免为借口，而掩盖其渎职行为的情况发生。仅以行政责任和刑事责任的明确，应该是针对违规违纪的行为而言，但对于市场风险存在情况下的非违规违纪行为，也就是在合法前提下的违法目的的避免，则应该以民事责任来加以防范。对于国有产权转让的后果做为是否有益的评价，也就是以股权转让（投资）的“获利”结果，以及全部产权转让后果有益的“事后评价”，包托对转让“定价”是否有利，以及转让中的受让方是否有益地使用，即对区域经济增长有益的后果，予以综合评价，这种绩效应与“决定”行为的责任人利益相挂钩，从而体现对其“过失”负赔偿责任的确立基础。

”责任的评价，与其做为法律主体的权利主张上，即做为受让方的权利的法律保障发生竞合时，如果主张法定权利致使国企受损，责任的确定存在疑问。合法与合规之间，在因“过失”而要求补偿上的“自我交易”，是缺乏明确的界定的。

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-全文完-