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主合同无效,担保人对合同缔约过程中

产生的损失承担担保责任

篇一：主合同无效时保证人的责任问题

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主合同无效时保证人的责任问题

兼评最高人民法院《担保法解释》第8、9条

程啸清华大学法学院副教授

关键词:保证/合同无效/缔约过失/侵权责任

内容提要:主合同无效时,保证人因其过错而承担的不

是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。保证人知道或者应当知

道主合同无效不能表明保证人有过错。保证人承担赔偿责任

之后也不能向债务人进行追偿。

基于保证合同的从属性,当主合同依《民法通则》第58

条以及《合同法》第52条而无效时,保证合同也无效。对于

此时保证人是否承担责任以及如何承担责任的问题,《担保

法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉

若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)作出了明确的

规定。《担保法解释》颁布以来,理论界与实务界对于主合同

无效时保证人的责任问题,观点也基本一致,但是仍有许多

问题并没有真正解决或者作出合理的说明,特别是《担保法

解释》第8、9条的规定迄今未受到应有的质疑。因此,笔者

不揣鄙陋,

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拟通过本文重新探讨主合同无效时保证人的责任性质、

责任限额以及保证人的追偿权等重要问题,以求教于理论界

与实务界的同仁。

一、主合同无效时保证人承担的过错责任的性质

《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的

从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,

按照约定。”同条

第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、

债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责

任。”《担保法解释》

第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人

无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人

承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分

之一。”对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质,我国民

法学界多认为,属于缔约过失责任。[1]那么主合同无效引

发保证合同无效时,保证人因具有过错而承担的民事责任的

性质如何呢

通说认为,保证人在保证合同因主合同无效而无效时承

担的民事责任也是缔约过失责任,但是这种缔约过失并非是

主合同的缔约过失责任,而是保证合同无效的缔约过失责任。

[2]它属于一种特殊的缔约过失责任,与一般缔约过失责任

存在区别。主合同的当事人是债权人和债务人,担保人不是

合同当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人

承担无效结果,无效结果应当由债权人和债务人承

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担。[3]所以,保证人的缔约过失责任主体并非主合同

当事人而是保证合同的当事人,保证人实际上是主合同债务

的辅助人,其承担责任的对象与主合同债务人一样,都是指

向主合同债权人。主合同无效时保证人承担的缔约过失责任

属于补充性的责任,而不是连带性的责任,即使原来的保证

合同为连带责任保证,因保证合同无效,其连带效力也随之

消失。[4]

通说进一步认为,《担保法》第5条第2款以及《担保

法解释》

第8条规定中所谓“担保人有过错”是指:担保人明知

主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使

主合同成立或为主合同的签订做中介等。[5]担保人此种过

错的特点在于:首先,它是主合同无效的过错向担保人的延

伸,是担保人承担赔偿责任的根据。按照民事责任的原理,担

保人主观上具有过错,又实施了无效的民事行为,并造成了

损害后果,当然需要承担民事责任;[6]其次,担保人的此种

过错并非表现在造成合同无效的原因,而在于其缔约时已经

认识到主合同无效,就应意识到该合同并无法律约束力,为

之提供的保证担保也应该无效,在此情况下,保证人对主合

同的债权人就负有通知等义务,防止无效的结果发生。保证

人不履行该项义务,仍提供担保,说明其放任合同无效的结

果发生,错上加错,故对无效合同所产生的法律后果就应承

担责任。[7]

对于上述通说,笔者表示反对,理由如下:

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