【高院案例】在发包人明显丧失付款能力情况下对于“背靠背”条款的认定处理.docx

【高院案例】在发包人明显丧失付款能力情况下对于“背靠背”条款的认定处理

裁判文书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2022）新民再157号民事判决

裁判时间：2023年2月17日

案例来源：中国裁判文书网

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏泰电节能工程有限公司

被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司

裁判意见摘选

关于案涉分包合同及泰电公司出具的《承诺书》中的“背靠背”条款能否认定案涉工程款支付条件尚未成就的问题

建设工程总承包人与分包人在分包合同中约定以“总承包人收到发包人工程款后，再向分包人付款”的内容，一般被称为“背靠背”条款。依据当事人意思自治原则，“背靠背”条款是总承包人与分包人的真实意思表示，在分包合同不违反现有法律、行政法规的强制性规定的情形下，应为合法有效。司法实践中，对于“背靠背”条款的性质以及如何适用存有争议。本院认为，根据建设工程分包合同约定的权利义务内容，结合“背靠背”条款设立目的，该条款系对总承包人支付工程款履行期限的约定，而非附条件或附期限的合同。“背靠背”条款虽为当事人的真实意思表示，但应对其合理解释和适用，以防止损害分包人的合法权益。具体理由如下：

首先，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。根据上述规定，总承包人与分包人分别属于建设工程分包合同的发、承包方，总承包人负有向分包人支付工程价款的合同义务，分包人完成施工义务交付工程且经验收合格，总承包人即应按照约定支付工程价款。在建筑工程领域，发包人拖延或者拒绝支付工程款的情形时常发生，在分包合同中设置“背靠背”条款成为总承包人规避风险的常见方式。

其次，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”根据上述规定，当事人可以对合同的效力附条件或附期限，将不确定条件的成就或者未来期限的到来作为合同生效或者失效的前提。在生效条件尚未成就，亦或生效期限尚未到来时，该合同尚未生效，则当事人之间不能享有权利并承担义务。建设工程分包合同设立的“背靠背”条款是当事人关于工程价款支付时间的约定，即通过以发包人对总承包人支付工程款的时间来确定总承包人应向分包人支付工程款的时间，故该条款仅决定总承包人支付工程款的履行期限，而不影响其支付工程款义务的成立。即在总承包人履行期限到来之前，双方的权利义务关系已经确立，均应受到法律行为的拘束。

再次，在双务合同中，双方约定一方履行合同义务，而另一方履行支付对价义务以第三方支付为前提，则该约定形式上看是有关履行条件的约定，本质为履行期限的约定。申言之，当第三方履行支付行为存在重大障碍或者丧失可能性，且已经过合理期限时，除非债权人已经做出明确意思表示，否则不能推定其承诺永久放弃债权，此时根据保护债权、诚实信用原则，可以参照《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，认定债权人在给对方必要准备时间后，可以要求债务人履行支付义务。特别是，在当事人缔约地位不平等，所签订的合同条款主要反映强势一方当事人的意志和利益的情形下，应当遵循诚信原则，将商业道德和公共道德运用到意思表示的解释之中，从而对意思表示进行合理的解释和限制。在建筑市场领域，分包人相对于总承包人在缔约时处于弱势地位，为争取市场份额往往会接受“背靠背”条款。如果分包人投入大量物力和财力将其劳动成果物化为建设工程，完成工程建设并投入使用，而发包人资不抵债进入破产程序，能否及时足额向总承包人支付工程款存在极大不确定性时，适用“背靠背”条款将致使总承包人向分包人支付工程款的期限长期难以确定，则总承包人应当承担的发包人的付款风险将转嫁由分包人承担，意味着分包人的工程款债权难以实现，可能因此实际上免除总承包人应当履行的工程款义务，与分包合同约定的权利义务内容及等价有偿原则、公平正义原则明显不符，亦有可能损害农民工的合法权益，从而影响社会稳定。故此时应当认定总承包人的付款履行期限已经届至，对其以“背靠背”