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EPC将主体结构分包的合同无效？

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法律评论

EPC（Engineering-Procurement-Construction），即设计-采购-施工一把抓，为工程总承包之一，法律定义参见《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》【建市规〔2019〕12号】第3条，不再赘述。

EPC将主体结构分包的合同无效？司法实务争议大，建工律师困惑多；亟需最高法院出台指导性案例或司法解释予以一锤定音。笔者简评如下：

一、争议缘起。当前法律不明：①《民法典》第791条第3款“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，该强制性规定中的承包人是否包括工程总承包人？②《建筑法》第29条第1款“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，该针对施工总承包的强制性规定，是否排除了工程总承包的适用？

二、争议规则。老问题与新变化。合同无效的判定规则，历经从柔到刚，又从刚到柔。部门规章、地方文件（如上海、浙江）层级低，虽有禁止规定，但不影响合同效力，是实务共识。2023年12月5日《民法典合同编通则解释》一出，效力性强制性规定已废，花样更多了。该争议的判定无效，需经过两重检讨：①违反强制性规定而无效？涉及上述《民法典》第791条第3款、《建筑法》第29条第1款等法律的文义解释、体系解释；②违背社会公共秩序而无效？涉及《民法典合同编通则解释》第17条等法律的目的解释。

三、争议太大。精准界定问题，最高法院裁判规则相互冲突。根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》【建市规〔2019〕12号】第10条的规定，当前EPC采取双资质或联合体的形式，自包自干是本分。司法实务中，EPC将非主体结构分包的合同有效，参见（2019）最高法民申5189号。但EPC将主体结构分包的合同则产生效力争议，有效说VS无效说，争议太大，参见关联案例。其中，有效说代表案例如(2021)最高法民终1305号VS无效说代表案例如（2020）最高法民申6978号，且均有地方高院案例辅证；亟需最高法院出台指导性案例或司法解释予以一锤定音。

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关联法条

《民法典》

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑法》

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》【法释〔2023〕13号】

第十七条合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：

（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；

（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；

（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。

人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值