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建工合同纠纷中既约定固定总结又约定审计条款的处理

（一）审计的分类及法律性质

以“审计”作为结算条件常见于建设工程施工合同中，但是不同的前缀使得“审计”具有不同的法律性质。通常分为以下三种：

1、政府审计：也称国家审计，是指由国家审计机关对会计账目进行独立检查，监督财政、财务收支真实、合法和效益的行为。具体到建设工程中，是指国家审计机关为确保政府投资建设工程资金的规范管理、合规使用，为节约财政建设资金，提高资金使用效益方面进行的审计行为[1]

由此可知，政府审计是审计机关代表国家对被审计单位进行的审计监督，审计机关和被审计单位之间形成的是行政监督关系。

2、第三方审计：亦称作独立审计或社会审计，是指接受委托的独立第三方会计师事务所或者审计事务所等社会审计组织对单位的财务报告或者经济活动进行审计。具体在建设工程中，是指待建设合同履行完毕后,由合同承发包双方以外的第三方审计组织对工程价款进行审计并确定工程价款的行为[2]。

社会审计组织是注册登记、采取有偿服务的方式，面向社会开展审计查证和咨询、签证等业务的社会组织，其与委托人之间形成的是委托合同法律关系。

3、内部审计：是指单位内部的审计机构和审计人员，依据国家相关法律、法规及内部审计制度等标准，对本单位的财务收支及经济活动进行审计。

内部审计机构与被审计单位之间是内部管理监督关系。此种内部审计行为也难以约束本单位之外的主体，故在下文中不再赘述。

（二）固定总价与审计结算的冲突

固定总价合同又称包干合同、闭口合同，即承发包双方约定工程总价款不因其他原因变动，价格不可调整。那么在建设工程施工合同中既约定了为固定总价，又约定了以审计作为结算依据时，应作何种理解？目前有以下不同观点：

1、认为属于约定不明确的情形，此时应以审计作为结算依据。

其主要依据是《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（以下简称“答复意见”），其中写道“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与城建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”，既然同时约定了固定总价和审计作为结算条件，就是相互矛盾的，此时应推定属于合同约定不明确，故应以审计为准。这也是B公司抗辩的主要观点。

2、将审计理解为合同增项工程款不能确定时进行审计，合同内的固定工程价款不应审计。

在全国法院系统2021年度优秀案例中，（2020）皖03民终3279号民事判决书中即秉持此种观点。在此摘录部分内容如下：这两项工程的工程款均采用固定总价形式，并无采用审计方式确定工程款数额的必要。幕墙施工合同中关于“结算经审计双方确认后支付至审计结果的45%”的约定应解释为因合同外增加工程的工程款数额无法确定，需经审计确定后与合同约定的固定总价一并结算支付。

3、具体到上述案例中，笔者赞同第2种观点，具体理由如下：

（1）第1种观点所引用的依据存在一个适用前提，即该审计属于“政府审计”，因为其回复中称“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与城建单位的合同效力”，显然是对“政府审计”的定性，而不应该推定包含“第三方审计”的情形。此外，依据最高人民法院相关的裁判要旨[3]，合同中并未对计部门的含义进行约定，那么根据文义解释，该等约定不能得出双方约定结算以审计局审计结果为准的结论。

而案涉项目不属于应当行政审计的建设工程，合同中也没有对审计部门进行明确约定，故不应适用该答复意见。

（2）固定总价合同不再审计具有合法性及合理性。

案涉项目经过了招投标程序且中标金额为固定总价，施工合同中亦约定了固定总价+不可调整，但是又在支付条款上约定“经决算审计”后才能支付剩余款项，该条款显然背离了中标通知书中关于工程价款的实质性内容，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《建设工程司法解释一》）第二条的规定，可以请求确认该条款无效。并且依据《建设工程司法解释一》第二十二条，A公司请求将中标通知书作为结算工程价款的依据，理应得到支持。

《建设工程司法解释一》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。该条款确立了“固定价不予鉴定”的规则，即承发包双方在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同变更或者工程变动等情况导致工程量变化，应按照合同约定的固定总价结算工程款。若一方当事人就工程造价提出鉴定申请，不应予以支持。工程造价司法鉴定与工程结算审计虽有不同，但是二者在技术层面是基本一致的，既然固定价不予鉴定，那么固定