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法制办代履行法律调研报告

制度移植已成为现代制度构建的一种重要方式，也是一种最为经济、高效的法律构建方法。在法律制度发展史上，移植他国法律制度为本国法律构建服务的实例大量存在。因此，过往的研究，更多地关注跨地域的制度移植，研究的是本土环境以及既有的内生制度如何“耦合”的问题。但是，本课题拟把制度移植的研究视角扩展到不同法律部门之间的制度借鉴与引入，以代履行制度为解析对象，将民事第三人代为履行制度与其进行比较分析，证实这样的制度移植存在的可能性，并试图进一步揭示和阐明行政代履行制度的本质，以及提出符合移植本意的制度设计模式。

一、从代履行制度看民事法律制度在行政法中的借鉴

完整的行政法体系与概念产生于近代，但并不意味行政法作为近代法律部门，完全生长于西方宪政改革之后。如果我们不拘泥于法律部门的分割，而着眼于具体法律制度的设计，那就会发现，不少行政法律制度都脱胎于历史更为悠久的民法或者刑法制度。

（一）民事法律制度中的第三人代为履行

查士丁尼所著《法学总论》（又译《法学阶梯》）最早对债务的承诺与债务的承担作了直观的描述，可以说是第三人代为履行的渊源。因此，早在古罗马时期，第三人代为履行的构成要件及法律后果已初具雏形，及至现代，各国已纷纷设立该项制度。《意大利民法典》第1268条规定：“如果债务人委任了一名新的债务人，由其向债权人承担债务，但是，原债务人并未被解除债务，除非债权人明确表示解除他的债务。”该条第二款又规定：“但是，如果接受第三人债务履行的债权人没有要求新债务人履行债务，则不得向原债务人提出请求。”《美国统一商法典》第2—210条规定：“当事人方可以委托他人代为履行，除非另有协议，或除非为保证另一方的根本利益，需要原始许诺人亲自履行或控制合同所规定的行为。当事人即便委托他人代为履行，也不能解除自己的履行义务或违约责任。”我国台湾地区《民法典》第268条规定：“契约当事人之一方，约定由第三人对于他方为给付者，于第三人不为给付时，应负担损害赔偿责任。”第311条第一款规定：“如债权人对第三人为清偿履行行为，没有正当理由而拒绝受领的，发生受领迟延的法律效力。”此外，《法国民法典》第1236条、《德国民法典》第267条、《日本民法典》第267条均对第三人代为履行作了规定。

我国民事立法在合同法出台前，尚无第三人代为履行制度的专门规定。但是实践证明，绝对禁止第三人履行既不必要，也不可能，因为对合同权利人而言，债权人订立合同之目的主要是实现债权，如第三人代为履行能实现其目的的，自无禁止之必要；对合同义务人而言，亦不利于债务人努力弥补自身履行不能的客观事实或者视市场不同情况来决定是否亲自履行合同。现《合同法》第65条中明文确定了第三人代为履行制度：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由该条规定我们可以知道，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。其法律特征如下：第一，第三人既非缔约当事人，也非合同当事人，无需参与合同的订立或在该合同上签字或盖章，只需第三人单方表示其愿意代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿债务的协议即可产生效力。第二，合同当事人的约定对第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。故在此意义上讲，第三人仅为履行主体而非义务主体，对于合同的债权人而言，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待，当第三人拒绝履行时，由合同债务人负责履行。第三，第三人虽非合同当事人，不承担不履行或不适当履行的违约责任。但是，如果第三人的不适当履行出于恶意，给债权人造成财产损害或者人身伤害的，第三人应当承担责任。而且，债权人也可以请求债务人承担违约责任。第四，合同中第三人代为履行条款对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，视为债务人的履行，债权人不得拒绝。

（二）第三人代为履行制度的移植与比较

1、制度的移植

民法中第三人代为履行制度，是第三人对债务人应当履行债务的替代履行；而在行政法范畴内的代履行，是第三人对义务人应当履行义务的替代履行，从表象上看，这两种制度有着非常类似的构架，都是通过引入第三人代替义务人（债务人）履行可替代履行的义务（债务），而达成行政管理目的或者合同目的。我们认为，这并不是制度设计上的巧合，而是有意识的制度移植。

在民事交易中，从债务人的主观考察，其不履行债务通常出于两种情况：一是主观愿意履行，但是客观履行不能；二是主观就不愿履行。对于后