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反思刑法保障法

从共时性看,刑法保障法源于大陆法系,主要引申于刑法谦抑性精神,而这极大地

影响了我国刑法的定位,刑法保障法基本也得到了因袭和广泛地认同。国内学者在阐

述刑法保障法时往往以刑法谦抑性为依据。如张明楷教授早期倡导刑法的补充性,即

刑法是保障法,基本含义是指只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时,才由

刑法进行保护,而其参考文献是日本学者平野龙一的观点。〔7〕后来张明楷教授在《外

国刑法纲要》中没有谈及刑法性质,而是直奔刑法谦抑性。指出刑法谦抑性有三层含

义,其一便是刑法的补充性,即刑法的最后手段性,是指只有通过其他手段对法益的

保护不充分时,才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护,刑法必须是保护法益的

最后手段。〔8〕而陈兴良教授认为,“基于域外刑法的谦抑性理念,主张谦抑性为刑

法的基本价值之一,包括紧缩性、补充性和经济性。补充性是指刑法只能在其他法律

措施不能奏效时才能启动,是其他法律的补充”〔9〕。从刑法补充性的立足点看,陈

兴良教授无疑深受大陆法系的影响。而在讨论刑法谦抑性时也一般谈及刑法保障法,

并以此作为犯罪化的标尺之一等等。〔10〕大陆法系通过刑法谦抑性来阐释刑法性质,

这种做法得到了国内学者的赞同、呼应。因此,刑法谦抑性成为商谈刑法的法律性质

时一个不可逾越的“坎”。基于此,刑法保障法有特定的历史背景,是市场经济下刑

法定位的一个转型认识,政治层面的倡导意在强调刑法在市场经济体制中的作用。从

其源流看,“保驾护航”的经济刑法观无疑流露出一种刑法的“事后保障”的部门

法地位。而这种基于市场经济变迁而转型的刑法观,如何逐渐演变成刑法保障法,在

逻辑关系上的论证和结论似乎有待商榷,而且,刑法谦抑性的推断也尚难成立,反而

与刑法事先性相向而行。因而,有必要反思刑法保障法。

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(一)刑法保障法的初步反思:以刑法谦抑性为逻辑起点卢梭曾指出,“刑法是作

为其他一切法律的制裁力量”〔11〕。这种思想在刑法定位上往往被认为体现了刑法

保障法之说。有论者指出,“社会规范对社会生活的调整,是一个由道德—刑法以外

的法律—刑法的过程,刑法是最后的一道防线”〔12〕。显然刑法的调整具有事后性。

很多学者也都认为从刑法谦抑性可以直接导出刑法保障法。笔者认为,这种观点值得

商榷。德国学者耶林曾指出,“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其

害”〔13〕。随着近代社会所倡导的民主、自由理念深入人心,基于对刑法机能的双

重性认识,刑法的谦抑性精神就自然演变为刑法的价值目标,契合了人类社会控制刑

法的良好诉求。有论者认为,“刑法的谦抑性,在大陆法系又称之为刑法的辅助性,即

通过理性限制刑事立法权、科学评估刑罚制裁的必要性来保障人权自由,只有在不用

刑事制裁措施就不足以有效地惩治和预防某种行为时才可以启动刑罚权。”〔14〕

由此可见,刑法的谦抑性一般包含紧缩性、补充性和经济性、不完整性、最后性等内

容。刑法谦抑性精神彰显了刑法只能以重要的社会利益为保护对象,在法律体系中的

分量应逐步减少。有学者指出,“刑法只能在迫不得已时才可以启用,刑法只是保障

社会中已经被实施的行为规范的顺利实施而已,是其他部门法实施后盾的保障法,而

不再是全面调控社会关系的法。”〔15〕应该说,这种权力制约的精神是刑法近现代

化的必然结果。因此,“要克制刑罚制裁的启动,刑罚制裁不具有至上性,适当进行非

犯罪化和轻刑化”。〔16〕传统理论在证成刑法保障法时,便运用了谦抑性这一逻辑

关系加以佐证。从刑法的谦抑性看,刑法在形式上似乎有保障法的性质。但笔者认为,

从实质上看难以成立,具体而言:(1)从历时性看,刑法定位经历了一个不断演化的过

程,从早期的“全部法”到目前的部门法,这是人类社会从身份到契约的转变的产物,

是人类对刑法科学认知后的理想选择。早期的刑法具有身份性、残酷性、干涉性、

擅断性,当刑法逐步退出某些原本属于其他部门法的领域时,刑法才真正回归到其真

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实面目。刑法的“部门法化”使得刑法作为一种社会秩序的维护手段而自得其所,同

时在宏观上也客观地圈定了刑法的“领地”。刑法这种“作茧自缚”式的回归使得

刑法具有事先性,是一种不具有扩张性的部门法,这种刑法面相的复归正好改变刑法

保障法的原初形态,并且逐渐步入到实质意义上的刑法轨道上来,发挥着自我控制的

机能,而不是“诸法合体、以刑为主”〔17〕的封建刑