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士不可以不弘毅，任重而道远。仁以为己任，不亦重乎?死而后已，不亦远乎?——《论语》

确认违法之诉的审查结构

针对行政诉讼确认违法判决的制度缺陷，学术界和实务界不少专

家学者已提出了自己的见解。有的学者认为，个人利益应当与国家利

益、社会公共利益一起列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利

益、社会公共利益不能成为否定个人利益的理由。也有的学者认为，

为充分保障相对人的利益，在实践中，应严格限定、从严掌握确认违

法判决的适用范围，一般仅应适用于涉及利益平衡和利益选择的案件。

如何弥补确认违法判决的制度缺陷，笔者提出以下几点见解:

(一)将新《行政诉讼法》中规定的“人民法院判决确认违法的，

可以同时判决责令被告采取补救措施”，修改为“人民法院判决确认

违法的，应当同时判决责令被告采取补救措施。”虽然行政诉讼的主

要任务是对行政行为是否合法进行审查，但伴随着我国行政法治的发

展和行政诉讼的深化，细化司法审查的标准极为重要。目前，行政机

关消极行使行政权力、怠于履行法定职责、重实体轻程序等现象仍大

量存在。因此，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政

机关依法行使职权，有效解决行政争议，笔者认为，人民法院判决确

认行政行为违法的，应当同时判决责令被告采取补救措施。

(二)对被告采取的补救措施的种类、期限应予以细化

一般情况下，基于“行政诉讼合法性审查”原则，法院不宜直接

判决被告应该采取何种具体的补救措施,尤其在审查以专业性判断为

基础的行政行为时。实践中，人民法院一般也秉持“审查但尊重”的

态度，避免司法权干预行政权。但笔者认为，可以从以下几个方面对

士不可以不弘毅，任重而道远。仁以为己任，不亦重乎?死而后已，不亦远乎?——《论语》

被告采取的补救措施的种类、期限予以细化。

1.如果被告实施的行政行为需要补办法律、法规明确规定的程序

性手续，法院应同时判决责令被告补办该项行政程序。这将有助于促

使行政主体树立程序观念，达到监督行政机关依法行政的目的。同时，

也助于慰藉、平息行政相对人的不满情绪，体现法律的公平、公正。

2.对于符台事物处理的自然规律、能够为公众普遍接受的补救措

施，法官可以在判决书主文中直接地、明确地予以规定。例如，在实

践中大量存在的居民诉规划局批准并发给建筑公司建设许可证的行

为侵犯其采光权类案件中，法院就可以直接判决被告采取减低楼层并

给予原告适当的经济赔偿的补救措施。笔者认为，从保障原告合法权

益角度出发，对于符合事物处理的自然规律、能够为公众普遍接受的

补救措施，法官可以在判决书主文中直接地、明确地予以规定。这将

使原告可以获得的救济利益不再只是空中楼阁，切实避免行政机关规

避

义务，有效保障原告的台法权益。

3.明确规定被告采取“补救措施”的期限。“迟来的正义非正

义”。为充分、及时地保障原告的实体权益和期限利益，避免其权益

处于悬而未决的状态，笔者认为，判决主文中应明确规定被告采取补

救措施的期限。对于期限的确定，笔者认为，可以参照《若干解释》

第39条关于公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责的

规定，在《若干解释》中增加一条对被告采取补救措施的期限的规定，

即“行政机关应当在接到法院判决之日起六十日内采取补救措施。法

士不可以不弘毅，任重而道远。仁以为己任，不亦重乎?死而后已，不亦远乎?——《论语》

律、法规、规章和其他规范性文件另有规定的，从其规定。

(三)对两类确认行政行为违法案件，人民法院可以判决被告对原

告予