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君子忧道不忧贫。——孔丘

试论风险社会背景下的刑法价值定位

试论风险社会背景下的刑法价值定位

可见，在风险社会背景下，我们不能期待刑法能解决所有风险社会中的安全问题，因为

刑法只是社会安全的最后一道闸门，而非解决所有问题的救命稻草。相反，如果一味提倡刑

法安全价值而对刑法谦抑性原则置若罔闻或反复背弃，势必造成更深层地的风险爆发，安全

刑法也将逐渐堕落为它的反面极端—敌人刑法。敌人刑法概念在21世纪初登上历史舞台，

是统治者思考如何对付站在社会对立面、与基本刑法规范为敌的人而提出的，它从创立之初

就是为了抗衡对社会共同体造成的风险。敌人刑法理念通过剥夺敌人公民权主体身份与无限

扩大国家刑罚权颠覆了刑法内在的人权保障机能。敌人刑法下，个人在强大的国家安全保障

机器前喘息不已，彻底沦为国家维稳的工具化标的。由安全刑法到敌人刑法的嬗变背后隐藏

着由自由民主国家模式向极权国家模式的演变。避免敌人刑法的现实出现的良方，则是对刑

法谦抑性原则的坚持与对其他刑法基本价值的共同珍视。刑法在风险社会中仍然只能扮演最

后法的角色，且这一角色仍应建基于保障人权、倡导公平与弘扬法治的价值取向之上。欲使

刑法争当“急先锋”角色以抗衡风险、维护安全非但不能实现社会保障目的，反而将牺牲各社

会成员的基本权利，刑法的其他内在价值也将流失。

三、安全价值与效益价值的良性调和

安全价值已经成为风险社会下刑法的首要价值选择，风险管理也成为了刑法的一项主要

任务，但这并不意味着风险社会的刑法绝对禁止任何风险的发生。随着机械文明的进步，社

会生活的方便程度正在显著提高，生活质量也正在随之改善。但文明一方面惠及每个人，另

一方面却充满危险。只要一步不慎，就会给人的生命和财产造成意想不到的损害。因此，如

何在保证顺利生活的同时，应付从中预想到的危险，成为立法政策上必须考虑的一个重大问

题。“刑法只能设法去控制不可欲的风险或尽量公正地分配风险，而无法简单地以风险最小

化或根除风险作为追求目标。”为了享受现代科技带来的便利，我们必须一方面容忍风险在

一定范围内的存在，另一方面又禁止不合理的风险。因而，“被允许的风险”的理论应运而生。

德国刑法学家罗克辛教授以风险社会基本理论为契机，创立了客观归责理论，而客观归

责理论中的灵魂当属“被允许的风险”概念莫属。被允许的危险理论是为了否定某些对社会有

益的、不可缺少的行为所造成的事故中行为人的刑事责任。在被允许的危险理论诞生前，当

这些领域内不幸发生事故时，刑法上是当作造成事故原因的行为者的刑事责任，尤其是当作

过失责任的问题来论处的。但是，随着汽车等具有高度危险的行业为日常生活所不可或缺，

如果再根据传统的过失理论来判断行为人的刑事责任和科处刑罚，无异于禁止、压制这种行

业及相关的行为，必将对日常生活及社会发展造成严重阻碍。被允许的危险在业务活动中十

分广泛，它是促进社会进步和发展的必然要求。比如，生产汽车难免会引发汽车将行为人撞

死撞伤的危害结果，汽车生产者对这种危险性是能够预见并且已经预见到了的，如果一旦汽

车发生了这种事故，便追究汽车生产者的刑事责任，我们就只能放弃所有的现代交通工具而

回到安步当车的时代。显然，在刑法上必须在一定限度内认可对这类危险行为所产生的结果

免除责任。根据被允许危险的理论，当某种行为是对社会有益的，并不可缺少的时候，如果

实行这种行为的人为防止结果发生尽了注意责任，就不具有违法性。因此，借助在法律上不

赞成的或说允许的危险，应当根据仔细制定的规则，来划分国家的干涉权和公民个人自由之

间的界限。

可见，倡导平衡行为社会效益的“被允许危险”理论为高举安全大旗的风险刑法或安全刑

法理论提供了一个另类的视角维度，因为这个时代下所谓