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对违反国际投资合同的思考

解决国际投资（见国际投资法）争议的手段。有政治手段，也有

法律手段（广义理解，包括司法诉讼和仲裁程序）；有国内法解决，

也有国际法解决。

政治解决

一是调停与斡旋，一是外交保护。前者只具有劝告性质，对当事

人没有拘束力；后者指投资者本国政府出面，通过外交途径，对在国

外的本国国民行使外交保护权。行使外交保护权要受两个原则的限制：

（1）国籍继续的原则，即要求本国政府行使外交保护权的当事

人（在海外私人投资者），必须在争议前后始终保有本国的国籍。

（2）用尽当地救济手段原则，即海外投资者当争议发生后，必

须尽可能利用当地一切可利用的救济手段，直至所在国拒绝司法救济，

不当推延诉讼，执法不公等情况发生，才能要求外交保护。国际私人

投资关系并非国家间关系，除非东道国对外国投资者有歧视待遇、拒

绝司法救济或违反条约义务，国家不负国际责任，投资者本国无权行

使外交保护权。事实上允许行使外交保护权，往往导致不当的外交干

预，成为经济大国，帝国主义国家对弱国的威胁手段，因此为广大发

展中国家所反对。

司法诉讼

包括国内司法诉讼和国际司法诉讼。当投资契约双方当事人未在

契约中订明同意将争议交付仲裁解决时，任何一方均可在国内法院起

诉要求解决。但如以东道国政府为被告，就要引起国家主权的司法豁

免问题（见外国国家的司法管辖豁免）。如果利用国际诉讼，因为国

家同外国私人投资者间的契约，不是国际协议，投资者个人或法人也

不是国际法主体，在国际法院没有出诉权，只能通过其本国政府向东

道国提出国际诉讼。这种情况，也只能以双方国家间有投资保证条约

关系(见投资保护的国际协定)，而东道国又违反义务者为限。例如国

际法院在1929年“塞尔维亚国债案”及1954年“英伊石油公司案”

的判决中，都认为凡不是以国际法主体资格所订立的协议，不属于调

整两国政府间关系的国际协议，而只是国内法上的契约，应适用国内

法解决。

仲裁

基于上述情况，仲裁成为解决投资争议最常用而有效的手段。

分类及机构

仲裁有国家仲裁与国际仲裁，有临时仲裁与常设仲裁。临时仲裁

指由双方当事人基于协议直接指定仲裁人，自行组成仲裁庭进行裁决，

争议处理完毕，即自动解散。常设仲裁指由常设仲裁机构进行裁决，

有固定组织和仲裁规则，有的还备有仲裁员名册，供当事人选择，能

为当事人提供较多的仲裁方便，具有稳定性。一般倾向于利用常设

仲裁机构处理争议。常设仲裁机构有国家仲裁机构和国际仲裁机构。

在国际上较有声誉的国家仲裁机构，有瑞典的斯德哥尔摩商会仲裁院、

伦敦仲裁院、美国仲裁协会、中国国际贸易促进委员会对外经济贸易

仲裁委员会等。投资争议，一般采取在东道国仲裁机构仲裁，但也可

根据当事人同意选择第三国仲裁或提交国际仲裁。国际商事仲裁常设

机构，有巴黎国际商会仲裁院、解决投资争端国际中心。此外，《联

合国国际贸易法委员会仲裁规则》，已为不少国家和地区仲裁机构所

采用，有较大国际影响，但无仲裁机构。

仲裁协议

投资争议仲裁程序基于双方当事人的书面协议而开始。仲裁协议

指当事人关于仲裁的合意，以书面形式为必要。或事先在投资契约中

订有仲裁条款，或争议发生后，双方同意将争议交付仲裁。仲裁协议

有排除司法管辖的效力。仲裁协议的内容，主要包括仲裁地点、仲裁

机构、仲裁程序和规则、适用的法律及裁决的效力等。此外，提交仲

裁的依据，还见之于国内立法规定及双边投资保护协定。

法律选择及法律适用

即选择并适用什么法律作为仲裁裁决的准据法。通常有下列几种

选择：

（1）国内法，包括东道国、投资者本国或第三国的国内法；

（2）国际法；

（3）一般法律原则；

（4）公允与善良原则。关于法律的适用问题，原则上由双方当

事人在投资契约中约定。如契约没有订明争议应适用的法律，则适用

与投资契约具有最密切联系的法律，或适用仲裁地的法律，或缔约当

事人任何一方国家的法律，或适用国际法。一般以适用东道国法律较

为允当。

仲裁裁定的效力

有终局效力，对双方当事人有拘束力，一般不能上诉。

解决投资争端国际中心

为专门处理国际投资争议的国际仲裁机构。为了适应于解决国家

和他国国民间投资争议，1965年在世界银行倡导下，制定并通过了

《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》，于