工程转包与挂靠的认定与甄别.pdf

饭疏食，饮水，曲肱而枕之，乐亦在其中矣。不义而富且贵，于我如浮云。——《论语》

.

工程转包与挂靠的认定与甄别

20XX9月1日，住房与城乡建设部印发《工程质量治理两年行动方案》，要求各级主管部门

对在建的房屋建筑和市政基础设施工程项目的承发包情况进行全面检查，检查建设单位有无

XX发包行为，检查施工企业有无转包、XX分包以与转让、出借资质行为，检查施工企业或

个人有无挂靠行为，并责令主管部门严惩重罚各类XX行为。检查与惩罚，均以对XX行为的

准确认定为基础，在这方面，住建部20XX8月4日发布并于20XX10月1日起实施的《建筑

工程施工转包XX分包等XX行为认定查处管理办法〔试行〕》〔以下简称《管理办法》〕则为

落实《工程质量治理两年行动方案》、准确认定各类XX行为提供了依据。

在建设工程领域的XX行为中，转包与挂靠是两种最为常见的类型，二者相互区别，又具有

一定的相似性。本文拟结合新出的《管理办法》对二者的认定标准与区分方法做初步的探讨。

一、非法转包的认定标准

1997年制定的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给

他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。〞

20XX制定的《招标投标法》第四十八条也规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成

中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。〞

1998年《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》〔建建〔1998〕162号〕对转包

作出如下界定：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、

安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，

还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属XX的转包行为。〞其后，原建设部

《1999年整顿和规X建设市场的意见》〔建建〔1999〕53号〕中《关于若干XX违规行为的

判定》第二条对转包判定标准的规定复述了上述界定。20XX国务院制定的《建设工程质量

管理条例》第七十八条，以与20XX原建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分

包管理办法》第十三条对转包的定义，也与上述界定基本相同。可见非法转包的形式可以分

为全部转包和肢解分包，而其共同的特点在于承包单位对工程不参与项目管理，对于这一点，

也有部分地方规X进一步予以了规定，如20XX制定的《XX市制止建设工程转包、XX分包

与挂靠规定》第四条规定：“承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管

理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。〞

..

饭疏食，饮水，曲肱而枕之，乐亦在其中矣。不义而富且贵，于我如浮云。——《论语》

.

《管理办法》同样也对转包进行了定义，其第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位

承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程

肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。〞值得注意的是，和以往的定义

相比，该定义删除了承包单位不参与项目管理的内容。而《管理办法》突破既有规定之处更

在于，其采取了列举和兜底的方式，对转包的认定进一步细化，其第七条规定：

存在下列情形之一的，属于转包：

〔一〕施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

〔二〕施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转

给其他单