论比例原则对行政裁量权的制约——以上海市“香樟树案”为例.docxVIP

论比例原则对行政裁量权的制约——以上海市“香樟树案”为例

【摘?要】2021年1月20日，上海市城管部门依据《上海市绿化条例》对市民李先生开出了14.42万元的罚款，处罚结果引发了社会各界的激烈讨论，本案中裁量权的行使应受比例原则的约束。以比例原则三个子原则为框架对本案中行政裁量权的行使进行分析，执法人员做出的处罚有助于实现《上海市绿化条例》的立法宗旨，并不违背适当性原则。但执法人员狭隘地适用地方性法规的裁量基准，未能考量总则法中的相关原则和不予处罚情形，违背了必要性原则。且该地方性法规的裁量基准下限过于畸重，执法人员依此裁量基准做出的处罚结果难免违背狭义比例原则。

【关键词】比例原则；行政裁量权；裁量基准；

一、案情简介与争议焦点

上海市的“香樟树案”中，上海市民李先生发现其种植的香樟树遮挡住了自家的窗户，便雇人修剪该树木的枝叶，经群众举报后被上海市城管部门依据《上海市绿化条例》43条第二款[1]规定处以14.42万元的罚款。该案件经媒体报道后引发了广泛的社会关注，该案引发的争议主要在于行政主体所做出的处罚结果是否过当，其行政行为是否对相对人做出了不必要的侵害，以及这个侵害程度是否已经打破了与实现行政目的相平衡的状态。若要运用比例原则的视角探讨该案，首先需要阐明本案中行政主体所做出了什么裁量行为。

二、本案处罚所涉及的裁量权

在本案中李先生的“修剪”行为是如何被城管部门认定为“砍伐”并做出相应处罚的，城管部门依据《上海市居住区绿化调整技术规范》认定李先生修剪时仅保留了两米的树干，且树受修剪后无法在一个生长周期内恢复树冠形状，应当被认定为砍伐[2]。这件事足以体现了城管部门行使了事实认定的裁量权。本案中执法机关认为李先生认错态度良好，开出了最低绿化金额的五倍罚金，本质上仍是行政主体在行为方式上（即负担性具体行政行为）、情节轻重以及是否执行上等这几个层面上行使了其行政裁量权。如何使得本案中所涉及的行政裁量权在符合行政合理性的框架内运行呢，可以运用行政比例原则对其行政行为进行约束和引导。

三、运用比例原则对本案裁量权的制约

比例原则起源于《普鲁士一般邦法》，即“警察可以采取必要的措施来维护公共安全和公共秩序，预防对公众或个人的潜在危险”，这是行政比例原则在法律中的最早体现[3]。比例原则后续从该法中的抽象“必要性”逐渐发展成了当下被法律所认可的比例原则的三要素。一是适当性原则，即行政主体做出的行政行为必须有助于行政目的的实现。二是必要性原则，它要求行政主体在有效实现行政目的前提下要选择对公民侵害程度最小的手段。三是狭义的比例原则，要求行政行为对公民所造成的侵害程度与其想要达到的行政目的达到平衡。

在我国诸多的行政案例中都体现了对比例原则的考量，在“陈超网约车案”[4]中，网约车司机陈超在使用打车软件运载乘客至济南西站时，济南客管中心的执法人员发现其车辆未取得车辆运营证，其本人也没有出租汽车客运资格证，执法人员认为其行为构成“违法经营客运出租车”。客管中心依据《山东省道路运输条例》的规定[5]，对陈超处两万元的罚款并没收其违法所得，后陈超向法院提起行政诉讼。法院认为其行为确实构成非法经营的违法事实，但鉴于当下鼓励共享经济发展的背景，且其造成的危害后果轻微，畸重的处罚结果有悖于比例原则的运用，法院最终判决撤销处罚决定。

在“方林富炒货案”[6]中，方林富在炒货店的广告上使用了“杭州最优秀的炒货店”之类的文案。市场监督管理局认定其行为构成“使用绝对化用语作为宣传方式”，作出了20万元罚款的处罚决定。方林富随后申请行政复议，但复议机关仍做出复议维持决定。方林富最终向西湖区法院提起行政诉讼，法院认为市监局在本案中未充分考虑方林富的违法情节及危害后果，在罚款数额的裁量上存在明显不当，并判决将罚款数额改为十万元。

就本案而言，比例原则可以促使执法机关在做出处罚时，反思其行为是否有助于保护公民合法利益的行政目的实现，且其采取的手段是否对相对人造成的损害程度最小，以及所造成的侵害程度是否与该行政行为的目的达到平衡的状态，

四、本案处罚的比例原则分析

“香樟树案”这类案件能在社会层面上引发广泛的讨论，主要是由于公众认为案件中的行政活动过分侵害了相对人的私权利，或是其采取的手段和要达到的行政目的间缺乏合理联系。本文以行政比例原则的三个子原则为视角分析此案件，以便让我们发现其中存在的问题，并反思行政主体在比例原则的框架下如何合理处理此类案件。

（一）适当性原则

适当性原则又称为目的性原则，行政主体做出的行政行为必须有助于行政目的的实现。

若要以此原则入手分析此类案件，首先就必须弄清楚上海城管的行为目的是什么。根据行政处罚所依据的《上海市绿化条例》可以看出，其目的是为了维护公共绿化秩序、促进城市生态文明建设理并相对人进行教育和惩罚。除了行政目的以外，我们