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关键词：侵权行为概念/学说评析/概念界定

内容提要：侵权行为是民法中一个重要概念。正确界定这一概念，无论是对立法、司法或者民法理论的发展都有重要意义。界定侵权行为概念应抛弃以保护侵权人为中心的“无过错即无责任”的传统观念，代之以保护受害人合法权益为中心的“无辜的受害者都应当获得赔偿”的新思维，并以此来构建我国侵权行为的学理体系。

“侵权行为是侵权行为法中的一个最为重要的概念”，[1]“是侵权法理论研究中首先需要解决的课题，因为侵权行为的概念涉及到对侵权行为侵害对象的判断、侵权行为法所保障的权益范围的界定以及侵权责任的构成要件等多方面问题。”[2]（89）但是，“对于这样一个事关重大的法学概念，无论在立法、司法上，还是在学说上，都没有一个统一的、为人们所共同接受的准确界定。”[1]（3）“何谓侵权行为，学者一直存在争议。”[2]（89）正因为如此，本文拟在学者已有研究成果的基础上，对侵权行为概念作进一步探讨。

一关于侵权行为概念学说的评析

无论英美法还是大陆法国家的立法（判例）都有侵权行为法律规范的规定，这些规定不仅为司法实践中法院审理侵权案件提供了指导和准则，也为我们研究侵权行为的概念提供了依据。但它毕竟是一些法律规范，并非是对侵权行为概念的界定。因此，研究侵权行为的概念，仍是我们学者的任务。总结中外学者关于侵权行为概念的研究成果，大致有三种学说：

（一）过错说。持这种学说的学者主要强调侵权行为的过错性。

如日本民法通说认为：“故意或者过失构成侵权行为的要件，这里的所谓过失，是指尽管能够预见某行为的结果而没有预见，因而未能避免结果发生的情况。”[3]王利明教授也认为：“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行

为。”[2]（91）

（二）不法行为说。该说认为侵权行为是对法定义务的违反。

我国已故民法专家佟柔将侵权行为概念为：“是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为。”[4]刘凯湘教授也认为“侵权行为一般是指行为人不法侵害他人人身权利和财产权利，依法应承担民事责任的行为。”[5]

（三）赔偿责任说。该说主要从侵权行为造成的后果去界定。

我国学者张俊浩教授认为：“损害事实的有无，是认定侵权行为的逻辑起点。”[6]（908）我国台湾学者郑玉波先生认为，“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益，而应负损害赔偿责任之行为也”[7].

分析以上学说，可看出对侵权行为概念的研究存在着三个问题：

1、从不同的角度用不同的标准对侵权行为概念进行界定。一是从行为本身的性质出发，得出侵权行为是违法行为或过错责任行为；二是从行为所侵害的客体出发，得出侵权行为是侵害他人合法权益的行为；三是从行为侵害民事权利的后果出发，得出侵权行为是一种承担赔偿责任的行为。由于缺乏一个共同标准，因此，学界对侵权行为的构成要件，分歧极大：

日本学者认为一般侵权行为成立必须具备四个要件：（1）故意、过失的存在；（2）违法性的存在；（3）损害的发生；（4）损害与违法行为之间的因果关系；[8]法国学者认为必须有过错、损害事实和因果关系三个要

件；德国学者认为有过错，行为的不法性，损害事实和因果关系四个要件；[9]

我国更是学说林立。有将侵权行为构成要件概括为6个：其中客观要件四

个：须是侵害他人的权利；须有损害的发生；行为须是违法；在损害他人权利的行为与损害之间有因果关系；主观要件两个：行为人须有侵权行为能力，行为人须有故意或过失；[10]有五个要件：（1）须有损害存在——损害要件；（2）须损害系被控行为所致——因果关系要件；（3）须加害行为违法——违法性要件；（4）须行为之际有过失——过失要件；（5）

须加害人有责任能力——责任能力要件；[6]（608）有四个要件的：损

害；行为的违法性；损害事实与违法行为之间有因果关系；行为人主观上有过错；[5]（686～690）有三个要件的：（1）侵权行为是侵害他人合法权益的行为；（2）侵权行为是行为人基于过错而实施的非法行为，在特定情况下，行为人没有过错的行为也可以构成侵权行为；（3）侵权行为是应当承担民事责任的行为。[11]也有两个要件的：（1）侵权行为是侵害他人财产权和人身权的行为；（2）侵权行为是承担民事责任的依据。[12]

2、在界定侵权行为概念时，没有严格地将侵权行为与其