第十一章 建设工程施工合同风险防控(整章).pptx

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通过本章学习，了解建设工程施工合同存在的风险及其防控措施，提升学生的风险防控意识和法律思维，增进学生对中国特色社会主义法治的制度自信。

[重点]

建工合同的生效要件；非法转包后果；挂靠施工后果；工程款结算；工程款利息；建设工程款优先受产权

[难点]

挂靠与转包的区分;目录;目录;

（一）建设工程施工合同的特征与特别生效要件

建设工程施工合同在本质上属于承揽合同，遵循“有结果，才有报酬”的规则，承包人请求支付报酬的前提是，工程质量合格。

与一般承揽合同不同的是，建设工程施工合同的标的物是“建设工程”，法律对合同主体资格有特殊要求，合同当事人一方（承包人）具有相应资质，是建设工程合同生效要件之一。此外，建设工程合同是要式合同，应当采用书面形式。;

1.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

中标无效的情形主要有：（1）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；（2）投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；（3）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标；（4）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人；（5）依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人；（6）招标代理机构泄露应当必威体育官网网址的与招标投标活动有关的情况和资料，影响中标结果的；+;;

2.发包人未取得建设工程规划许可证而订立的建设工程施工合同。发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。;3.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级而订立的建设工程施工合同。例外的是，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。;4.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而订立的建设工程施工合???。（挂靠)

5.承包人因转包建设工程与他人签订的建设工程施工合同。（转包）

6.承包人因违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同。（违法分包）;（三）建设工程施工合同被认定为无效之后果

承包人（施工方）能否取得报酬，关键看“结果”（即工程质量是否合格），而非看合同有效与否。

合同无效但是工程质量合格的，可参考合同工程款约定折价补偿承包人。合同无效且工程不合格，修复后合格的，承包人可请求报酬，但应承担修复费。合同无效、工程不合格且修复后仍不合格的，承包人不得请求报酬。;《招标投标法》（2017修正）第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”;国家发展和改革委员会在2018年制定的《必须招标的工程项目规定》第2条指出，《招标投标法》第3条规定必须招标的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”包括：（1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。;《必须招标的工程项目规定》第3条指出，《招标投标法》第3条规定必须招标的“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”包括：（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。《必须招标的工程项目规定》第5条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上……。”;国家发展和改革委员会在2018年制定的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第2条规定了以下项目必须要招标：（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（2）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（3）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（5）城市轨道交通等城建项目。;（一）转包的法律概念

转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承