知识产权立法体例与民法典编纂.doc

知识产权立法体例及民法典编纂

吴汉东中南财经政法大学教授

关键词:民法典编纂/知识产权立法/民事特别法

内容提要:近代民法典的构造是在罗马法体系根底上的改造,知识产权立法及近代民法典未能发生历史的机缘;现代民法典编纂运动尝试接纳知识产权制度,但至今尚无成功的立法例。当代知识产权法是一个综合性、开放式且最具创新活力的法律标准体系,不宜将其全部植入民法典。我国知识产权制度宜在民法典中作原则规定,但同时保存民事特别法的体例。

目次

一、失之交臂：近代民法典编纂及知识产权制度产生

二、并非范式：现代民法典体例对知识产权制度的接纳

三、民事特别法：当代知识产权立法的通行体例

四、我国立法选择：民法典一般性规定及民事特别法专门规定

结语

关于知识产权制度及未来民法典之关系，一直是个颇有争议的问题。不少民法学者主张在民法典的框架内，整合一个包括知识产权在内的财产权体系，其理由是：知识产权的保护手段根本是民事性质的，应将这一权利及其他财产权等同对待，并纳入民法典进展标准;国外已有民法典规定知识产权之立法例，我国民法通则在“民事权利〞中，亦专节规定了各类知识产权，因此这一制度应成为民法典的组成局部。[1]笔者对此有不同看法，本文试以范式民法典为参照系，从历史考察及现状分析相结合的角度，探讨知识产权立法体例及民法典编纂之关系，希冀为我国民法典体系的设计提供些许有益的思想资料。

一、失之交臂：近代民法典编纂及知识产权制度产生

知识产权制度是近代法制史上的新页，[2]是科学技术及商品经济开展到一定阶段的产物。一般认为，英国于1623制定世界上第一部专利法(即垄断法规)，1709制定第一部著作权法(为鼓励知识创作而授予作者及购置者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法，即安娜法令)，法国于1857制定第一部商标法(即关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律)，是为具有近代意义的知识产权制度的开端。

随着资本主义制度在西方确实立，各主要资本主义国家自18、19世纪以来都先后开场了知识产权的立法活动。其中最有代表性的立法例有：美国1790联邦版权法、法国1793作者权法、德国1837保护科学和艺术作品的所有人反对复制或仿制法、日本1899著作权法;美国于1790、法国于1791、德国于1877、日本于1885先后制定的专利法;英国于1875、美国于1870、德国于1874、日本于1884先后公布的商标法。上述知识产权立法及近代民法典编纂都未发生历史的机缘。

英美法系国家有着自己的法律传统，没有形式意义上的民法即民法典的存在。英美学者在学术上将私法分为合同法、侵权行为法、财产法、信托法、家庭法等局部，上述标准在法律形式上以判例法或制定法的形式存在。无论在英国还是美国，知识产权法都表现为制定法的形式，历来都是一种独立的财产法律制度，并不涉及民法典编纂的问题。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法及德国民法，其编纂活动分别完成于19世纪初叶及末期，他们的民法典体系取材于罗马法的法学阶梯或学说汇编;其知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品〞。因此近代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。关于其立法动因，似可从以下几个方面加以解释：

1、近代知识产权制度是从特权到私权嬗变的产物

近代知识产权法的孕育，经历了封建特许权制度近三百的长期阵痛。及保护精神产品相关的封建特许权，包括印刷专有权和产品专营权，它以敕令或令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。这种封建特许制度的受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者、创造者。这一制度不仅适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，[3]而且决定了原始知识产权的地域性特点。封建特许权的存在意义在于它同近代知识产权制度的产生具有某种历史连接作用。在欧洲，出版特权或专营权授之于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成了被许可人的排他的权利意识。他们认为对于印刷品、专营品应产生一种新的所有权，而不仅仅是行政庇护的特权。此后，由于封建王朝的衰落及市民阶级私权观念的进化，他们开场主张这种印刷专有权、产品专营权不应由国王特许才产生，而应基于创造者“精神所有权〞的转让而取得。“精神所有权〞的理论认为，对于其创造者的思想以及基于思想所产生的物化产品都享有所有权，这种精神产品的权利也是所有权一种。十清楚显，“精神所有权〞已具有近代知识产权的根本含义了。知识产权作为一种私人享有的无形财产权，是为法定之权而不是特许之权，直到资产阶级革命时期才得以形成，1789法国的“人权宣言〞将思想