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法制办法律责任调研报告

行政不作为相对于行政作为而存在，二者同为行政行为的方式。但由于行政不作为客观上具有一定的隐蔽性，长期以来并未引起足够重视。尽管近年来理论界对其研究日益深入，也取得了一些阶段性的成果，但总体来看，观点不一，分歧较大。本文借鉴部分相关研究成果，拟从行政不作为研究中的几个热点问题出发，探讨行政不作为的理论界定，并在此基础上，就完善行政不作为的法律责任机制进行探讨。

一、行政不作为的理论界定

如何界定行政不作为，理论界大体有以下几种主张：

1、程序说。认为应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之就是行政不作为①。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。

2、实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。如果方式“为”，但反映的内容是“不为”，则是形式上有“为”而实质上“不为”，也是不作为②。

3、违法说。认为在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政主体负有法定的作为义务但却违反该规定而不履行作为义务的行为③。

4、评价说。认为行政不作为是行政法学上对行政行为方式进行法律评价的结果④。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性作出否定性评价⑤。此外，还有学者提出申请说，认为应以相对人的申请为依据，以行政主体未履行申请要求的法定职责范围内的义务为必要条件⑥。上述诸学说应该说各有所长，也都分别从不同角度对行政不作为进行了深入的探讨和研究，但均有偏颇之处，相互之间存在不少争议。主要如下：

1、行政不作为是否有违法与合法之分。产生此分歧的主要原因在于部分学者将履行不作为义务纳入到了行政不作为的范畴之中，从而也就有了违法的行政不作为（不履行作为义务）和合法的行政不作为（履行不作为义务）之分。这属于分类学上的认知不同，本文不做探讨。然而，根据法理通说，任何法律行为作为一种法律事实，都是能够引起法理效果的行为。只负有不作为义务的主体不去为该行为，就不会形成特定主体之间的具体的法律上的权利义务关系。所以“对不作为义务的履行”并非法律事实，将其纳入行政不作为的范畴没有任何法律意义，法律规范没有必要也不会对其调整。因此，行政不作为当然不包括这种行为，而仅指“不履行作为义务”这一违法行为。

2、行政不作为是否须基于相对人的申请。行政主体对相对人的合法申请，在法定期间内不予答复或拖延不决，当然构成行政不作为。但除此之外，行政主体依职权应该作出行政作为，而由于主观上的过错（包括故意和过失）而没有依法而为，也是行政不作为。如环保部门对于污染环境的企业，不须相对人的申请，应该主动予以查处，否则，就是行政不作为。因此，如果将相对人的申请作为前提条件，将使大量的依职权的行政不作为游离于法律控制之外。

3、行政不作为是否须以行政主体有作为之可能性为前提。众多学说在构架行政不作为的构成要件时，都将具有作为之可能性作为主要内容之一，认为尽管行政主体负有作为义务，但如果没有作为的能力或可能性，亦不构成行政不作为。对此，作者不敢苟同。因为，根据法的实施通理，除了不可抗力因素之外，行政主体只要负有法定义务，就理应具有履行该义务之能力，而不能将无能力之风险转嫁于相对人。如消防部门负有扑灭火灾之义务，就应有必要的人员和设施，而不能因经费不能保障等所致的没有足够的消防器材、消防设施维修不善等原因，对辖区内的火灾不予处理而不负行政不作为之责任。此外，不可抗力也仅仅是免罪因素，只对行政主体是否承担责任产生影响，并不影响对该行为是否行政不作为进行定性。因此，不宜将有作为之可能性作为行政不作为的前提。

4、行政不作为究竟是程序上不为还是实体上不为。行政行为从实体和程序两方面综合考量，不外乎三种：实体上“为”程序上也“为”、实体上“不为”程序上也“不为”、实体上“不为”而程序上“为”。第一种为行政作为，第二种为行政不作为，这在目前的理论界已渐趋一致。争议的焦点在于第三种（多为对于相对人的申请不予受理、予以拒绝等）。实质说认为该拒绝或不受理之行为仅是以行政主体名义作出的程序上的行为，而非法律规定的作为，故此行为仍应为行政不作为；而程序说认为该拒绝行为或不予受理行为已经对相对人的申请作出了否定性的行政处理，应属行政作为。本文赞同程序说的主张。因为，行政主体在程序上作出的“不为”（拒绝或不予受理），实际上已经具有了法律