法学争鸣民法学总论与民法总则之互动.docxVIP

——一种历史的考察

[摘要]从民法学总论与民法总则的互动关系可以看出，并非近代德国学者创立了民法学总论，早在古罗马法学家著作中就存在民法学总论的理论。这种总论在德国法族国家发展成了民法典上的总则，在拉丁法族国家发展成了民法典上的序题。这两种现代的民法总则模式沿着不同的方向发展：德国式的总则越来越民法化，拉丁式的序题越来越跨部门法化。这也说明了德国式的民法总则是对罗马法蓝本的发展。

[关键词]民法学总论民法总则序题潘德克吞体系民法典

一、民法学总论在潘德克吞体系产生之前的历史

首先必须说明的是民法学总论不是民法总则，前者属于学说，后者属于立法，但两者存在关联。在大陆法系的历史上，某一制度往往是先有学说，后有立法，再有受立法影响甚至制约的新学说。这种情况非常适合用来说明民法总则的历

史。

通说认为，德国学者阿诺尔德·海赛（ArnoldHeise，1778-1851）在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中最早设立总论。①它采用如下结构：第1编，一般的学说；第2编，物权；第3编，债；

第4编，物权性的对人权；②第5编，继承法。严格说来，第1编的标题为

“一般的学说”（AllgemeineLehren）而非“总论”，该编的内容分为7章。第1章，法的渊源；第2章，法；第3章，权利的行使和保护；第4章，人；第5章，物；第6章，行为；第7章，关系的空间和时间。③可以看出，这个最早的“总论”的前3章内容不仅关系到民法，而且关系到所有法；后4章的内容也是如此，不过它们被当作民法的传统内容而已。由此可见，它揭示了民法的跨法律部门的特点。不过，海赛没有建立总则与分则的各个部分的整体的对立关系。换言之，他没有把“分则”作为物权、债权、亲属、继承4编的总标题。由此，总则只是与分则的各编一一发生关系，而非与它们的整体发生关系。

学说影响立法的通例在这里发生了例外，1756年的《马克西米连-巴伐利亚民法典》（以下简称《巴伐利亚民法典》）比海赛的著作更早地使用了类似于总则的结构，其结构分为4编。其中，第1编，法规范之一般与人法，包括8章。这8章的内容分别为：第1章，权利尤其是义务；第2章，权利的不同类型；第3章，涉及人的不同身份的权利和义务；第4章，家族或家庭的身份；第5章，父权；第6章，婚姻；第7章，保佐和监护；第8章，农奴制度。后三编安排如下：第2编，物法，包括11章；第3编，继承法，分为12章；第4编，债法，共有18章。④

我们关注的是第1编。在第1编的8章中，前两章显然是关于权利———法

———的一般规定，其适用范·24·围超出民法；后6章是传统的人法，并且

是带有当时色彩的人法，因为它包括农奴制度。它们共同构成“一般的学说”。这种安排与海赛著作的安排相同。不独如此，在这个“准”总则不与分则的其

他部分的整体构成对应关系而是在作为它们中的一部分的安排上，也与海赛著

作的安排相同。唯一的重大不同是《巴伐利亚民法典》没有把亲属法从人法中

独立出来单独成编，而是采用广义的包括人格法和亲属法的人法概念，把庞大

的亲属法放在“准”总则中，这样的安排使总则的抽象性大大降低了。海赛对

之改进，把广义的人法缩减为狭义的，由此使总则或总论保持了应有的抽象性。

毫无疑问，《巴伐利亚民法典》的“总则”是海赛著作的“总则”之来源，那谁是《巴伐利亚民法典》“总则”的思想来源？答案很简单，某些古典时期罗马法学家的著作的体系，尤其是盖尤斯《法学阶梯》以及对其有所发展并于公元533年发布的优士丁尼《法学阶梯》是《巴伐利亚民法典》总则的思想来源。

罗马法学家大多教书并兼做律师，前一种职业使他们必须写教材性的体系性著作。由于其被设定的用途，教材在内容编排上要有利于有效地向学生传授知识，因此，在这种著作中编排知识的“骨架”与知识本身同样重要。前者的意义在于确保书到了学生的手中，可以起到提纲挈领、纲举目张的作用。这样的“骨架”就是体系。由此，教材的著作类型催生了不少体系。对它们，可大致分为有总论派与无总论派。前者如马尔西安（AeliusMarcianus，约193-235）⑤的《法学阶梯》的体系，后者如昆图斯·穆丘斯·谢沃拉

（QuintusMuciusScaevola，公元前95年任执政官，公元前82年被谋杀）的《市民法》的体系。需要说明的是，此处的“总论”，采海赛的著作和《巴伐利亚民法典》中的含义：法权利的一般理论人法（广义的或狭义的）。下面介绍上面提到的两个范例。