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国际商法思考题答案(全册）

第一章

1.简述国际商法的概念和法律渊源

答：概念：国际商法是指调整国际商事交易与商事组织关系的法

律规范总称，其中商事的含义并不仅仅限于商业活动，而国际的含义

主要是指跨越国界的意思。

法律渊源：（1）国际立法与惯例。国际立法主要是指国际公约或条约，

比如《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）是我国进行国际货物

交易时关系最大且最重要的国际条约之一。除此之外还包括有1978

年的《联合国海上货物运输公约》（汉堡规则）、《北美自由贸易协定》、

《国际民事诉讼程序公约》和《产品责任法律适用公约》等众多的国

际条约；国际贸易惯例，通常是指在国际贸易的长期实践过程中形成

的约定俗成的行为准则例如《国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS）、

《跟单信用证统一惯例》（UCP600）、《托收统一规则》（URC522）和《国

际保理惯例规则》等；（2）国内立法和判例。国内立法主要是指国内

调整国际商事交易的一些法律规范，比如对外贸易法、外汇管理法与

合同法等等；判例主要是英美法系国家的主要法律渊源所以在英美法

系国家中，判例也作为国际商法不完善的重要补充。

2.简述两大法系的特征和主要区别

答：特征：（1）大陆法系：其法律渊源主要来源于成文法律和条

例，习惯和判例在随着社会的不断发展也成为其重要补充。成文法法

律效力原则由上至下为宪法、法律和条例三个层次。宪法具有最高的

权威性并处于最高的法律地位；法律是指由立法机关（一般为国会）

制定的成文法律且不得与宪法相违背；而条例主要是行政机关所制定

的相关的条文规则。按照欧洲大陆的地域和语言体系的不同，又可以

将大陆法系分为三个部分。一德国分支（日耳曼语系为主）：德国、

瑞士和荷兰等；二法国分支（拉丁语系）：法国、葡萄牙、西班牙和意

大利等；三斯堪的纳维亚法律分支：瑞典、丹麦、挪威和芬兰等；（2）

英美法系：又称为普通法系或海洋法系，其代表国家主要英国和美国，

还包括加拿大、新西兰和澳大利亚等国。英美法系的法律结构主要

分为普通法和衡平法（equitylaw）。其中普通法是指不成文法，以

法官判决为基础，主要是以判例汇编的形式为主，即所谓的判例法。

衡平法是指以判例法为主要的法律渊源，主要的作用是补充和匡正不

完善的普通法，是普通法的注释和补充，成为英美法系法律结构的重

要组成部分，相对于普通法其特点主要是其程序简单灵活，一般采用

书面形式审理，判决的执行由衡平法院予以强制执行。

区别：第一其法律渊源不同，这也是最主要的区别，大陆法系的

法律渊源主要为成文法，而英美法系主要以判例法为主要法律渊源和

原则所以相对应的效力大小主要由判例的层次高低决定。第二法律结

构有所不同，大陆法系的结构由公法和私法构成，英美法系是由普通

法和衡平法构成。第三法律体系和法官的作用不同，在英美法系当中

法律体系较为庞大复杂缺乏系统性分类，相对应的大陆法系的法律体

系的较为完整，且法官的作用有限。第四英美法系强调程序法的重要

性，大陆法系更加重视实体法。

3.什么是英国法的先例约束力原则

答：这一原则包括以下三方面：（1）上议院的判决是具有约束力

的先例，对全国各级审判机关都有约束力，一切审判机关都必须遵循。

过去，上议院本身也要受它所作出的先例的约束，但1966年枢密大

臣宣布，以后上议院可不受其先例的约束，使上议院可以根据形势的

发展变化改变它以前所作出的先例。（2）上诉法院的判决可构成对下

级法院有约束力的先例，而且对上诉法院本身也有约束力。（3）高级

法院每一个庭的判决对一切低级法院有约束力，对高级法院的其他各

庭以及王冠法院也有很大的说服力。必须指出的是，即使是具有先例

约束力的高级法院的判决，也并不是整个判决的全文都构成先例，都

具有约束力。英国高级法院的判决分为两个部分，一部分是法官作出

该判决的理由；另一部分是法官在解释判决的理由时所阐述的与该判

决有关的英国法律规则。按照英国的普通法只有法官作出该判决的理

由才能构成先例，才具有判例法的约束力。

4.两大法系的发展趋势

答：尽管两者具有明显的差别，但是进入20世纪以后，随着全

球化不断的完善和发展，两大法系呈现出相互融合取长补短的趋势。

（1）英美法系：英国自19世纪以来其法律体系的缺点逐步暴露，很

多学者专家要求进行改革实行法典化，尽管当时并没有被完全采纳，

但是在后期各种成文法的不断颁布以弥补判